REVISTA PROPIEDAD INTELECTUAL. ISSN:1316-1164. MÉRIDA-VENEZUELA. AÑO XI. Nº 15
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La Convención sobre la Protección y 
la Promoción de la Diversidad de las 
Expresiones Culturales de la UNESCO: 
Industrias Creativas, Diversidad 
Cultural y Derecho de Autor
MARCOS WACHOWICZ
Profesor Curso de Postgrado Maestría/Doctorado en Derecho de la Universidad 
Federal de Santa Catarina (UFSC). Doctor en Derecho, Universidad Federal del Paraná 
(UFPR). Máster en Derecho, Universidad Clásica de Lisboa - Portugal. Especialista en 
Derecho de la Propiedad Intelectual y Derecho y Tecnología de la Información. Autor de 
diversos artículos y libros como “Propiedad Intelectual del Software” y “La Revolución de 
la Tecnología de la Información”. E-mail: marcosw@ccj.ufsc.br
Recibido: 30-06-11 Aceptado: 06-09-11
Resumen
El estudio analiza las industrias creativas a partir de la Convención sobre la Protección y la 
Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales de la UNESCO (2005), tomándolas 
como punto de partida hacia una reflexión sobre el Sistema Internacional de Derecho de Autor. La 
Convención de Berna de 1886 ha creado reglas con miras a la protección de bienes intelectuales, 
que fueron paulatinamente actualizadas por medio de tratados internacionales, hasta que en 1967 
ganó nuevo impulso con la creación de la OMPI. Posteriormente, en 1994, surgió la OMC que 
consolidó un sistema multilateral de reglamentación internacional del comercio. La propiedad 
intelectual en cuanto a su creación, comercialización e innovación, fue entonces transferida de 
la OMPI a la OMC. Los bienes intelectuales comenzaron a ser percibidos solo en su aspecto 
mercantil.
PALABRAS CLAVES: Diversidad Cultural, Derecho de Autor, Sistema Internacional de la 
Propiedad Intelectual. UNESCO.
UNESCO’s Convention on the Protection and Promotion of 
the Diversity of Cultural Expressions: Creative Industries, 
Cultural Diversity and Copyright Copyright Law 
Reform in Venezuela
Abstract
Creative industries are analyzed based on UNESCO’s 2005 Cultural Diversity Convention as a 
starting point towards a reflexion on the International Copyright system. The Berne Convention 
of 1886 created rules to protect intellectual goods which were gradually updated through 
international treaties until 1967 when new impulse was provided with the creation of WIPO. Later, 
in 1994, WTO emerged consolidating a multilateral system of international trade regulations. 
Creation, marketing and innovation of Intellectual property were then transferred from WIPO to 
WTO. Intellectual property goods began to be perceived only through their marketing qualities.
KEYWORDS: Cultural Diversity, Copyright, International System of Intellectual Property, 
UNESCO.
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INTRODUCCIÓN
Un nuevo paradigma legal surgió en 2005, con la Convención sobre 
la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, 
denominada a partir de aquí simplemente Convención de la UNESCO 2005, 
centrada en la posibilidad de perfeccionar la regulación de los derechos de 
autor, haciendo que sus beneficios lleguen a todos. El presente estudio parte de 
la premisa de que los bienes intelectuales se entienden como bienes culturales 
portadores de identidades y valores que merecen tratamiento diferenciado, 
tanto en una eventual actualización de la Convención de Berna para la 
Protección de las Obras Literarias y Artísticas, como en el contexto de las 
reglas de comercio de la Organización Mundial del Comercio (OMC), dictadas 
por el Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights 
(TRIPs).
La tutela del derecho de autor debe ser comprendida de un modo más 
amplio, como una amalgama de la protección y promoción de la diversidad 
cultural, porque no es suficiente para el derecho de autor solo la tutela de la 
diversidad de contenidos de un titular, sino también la existencia de una gran 
diversidad de titulares, en la cual reside el florecimiento, la promoción y el 
fortalecimiento de las industrias culturales dinámicas en todos los estados.
La protección y promoción de la diversidad de las expresiones 
culturales no son antagónicas y no se anulan ante los derechos exclusivos del 
autor sobre el bien intelectual, aunque no todos los posicionamientos reflejen 
esta afirmación. Es importante destacar que sin derecho de autor no existe 
diversidad cultural, así como tampoco sin diversidad cultural es posible hablar 
de derecho de autor, sino de reglas de protección a la inversión. 
DERECHO DE AUTOR Y DIVERSIDAD CULTURAL
La Convención de la UNESCO 2005 ha establecido un marco 
internacional sobre las implicaciones entre los derechos de autor y la 
diversidad cultural, trazando bases normativas a la tutela y promoción de 
la diversidad de las expresiones culturales. La importancia de este tratado 
a las cuestiones afectas al derecho de autor es inmediata, pues agrega 
nuevos entendimientos internacionales sobre regulaciones futuras de bienes 
intelectuales, convirtiéndolas en instrumentos que beneficien efectivamente a 
todos los que crean. Hasta el año 2011, la Convención de la UNESCO 2005 fue 
suscrita por 116 estados, 27 de los cuales son estados iberolatinoamericanos1.
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La ratificación de casi todos los estados integrantes de la comunidad 
iberolatinoamericana externaliza su importancia y la existencia subyacente de 
una rica diversidad cultural, que constituye un patrimonio a ser valorado y 
cultivado por los estados partícipes. La diversidad cultural en esta comunidad 
propicia un ambiente favorable al florecimiento de ambientes democráticos, 
de tolerancia, de justicia social y mutuo respeto entre los pueblos y culturas, 
siendo indispensable para la paz y la seguridad a nivel local, nacional, 
regional e internacional. La riqueza de la diversidad cultural de los países 
ibero latinoamericanos asume formas diversas a través del tiempo y del 
espacio, y esta diversidad se manifiesta en la originalidad y en la pluralidad 
de las identidades, así como en las expresiones culturales de los pueblos y de 
las sociedades. Por lo tanto, es ineluctable reconocer la importancia de los 
conocimientos tradicionales como fuente de riqueza material e inmaterial y, 
en particular, de los sistemas de conocimiento de las poblaciones indígenas, 
con su contribución positiva al desarrollo sostenible, así como la necesidad de 
asegurar su adecuada protección y promoción. 
La diversidad existente en Brasil cuenta con casi 200 etnias, así 
como también cerca de 200 lenguas habladas, computándose en este cálculo 
las lenguas de los 223 pueblos indígenas existentes actualmente en territorio 
brasileño. Así, es imperativo el reconocimiento de la necesidad de adoptar 
medidas para proteger la diversidad de las expresiones culturales incluyendo 
sus contenidos,2 especialmente en situaciones en las que estas expresiones 
puedan estar amenazadas con la extinción o grave deterioro.
En lo que respecta a los derechos humanos, la Convención de 
la UNESCO 2005 también resalta en su preámbulo, la importancia de la 
diversidad cultural a la plena realización de los derechos humanos y las 
libertades fundamentales proclamadas en la Declaración Universal de los 
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, así como en otros instrumentos 
universalmente reconocidos. Destaca la necesidad de incorporar la cultura 
como elemento estratégico de las políticas3 de desarrollo nacionales e 
internacionales, así como también de la cooperación internacional para el 
desarrollo, teniendo igualmente en cuenta la Declaración del Milenio de las 
Naciones Unidas (2000), con su énfasis en la erradicación de la pobreza.
La importancia del estudio de los principios de la Convención de la 
UNESCO 2005 y sus reflejos en las legislaciones nacionales de los estados 
iberolatinoamericanos signatarios de este tratado adquieren una nueva 
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dimensión y, específicamente en lo que se refiere al derecho de autor, una 
nueva percepción es necesaria. La propia Organización Mundial de la 
Propiedad Intelectual (OMPI)4 entiende que «los derechos de autor y los 
derechos conexos son conceptos e instrumentos jurídicos por medio de los 
cuales se respetan y protegen los derechos de los creadores sobre sus obras y 
se contribuye al desarrollo cultural y económico de los pueblos». Mas aún, «El 
derecho de autor tiene un papel decisivo en la articulación de las contribuciones 
y de los derechos de los distintos grupos interesados que participan en las 
industrias culturales y en la relación entre éstos y el público».5 De acuerdo 
con la Propuesta de Planes y Presupuestos de 2006/20076, referente al Plan 
de Actuación a Medio Plazo que orienta la actividad de la OMPI de 2006-
2009, las metas estratégicas de la OMPI fueron: (i) promoción de una cultura 
de la propiedad intelectual; (ii) integración de la propiedad intelectual a los 
programas y políticas de desarrollo nacionales; (iii) desarrollo de leyes y 
patrones internacionales de propiedad intelectual; (iv) suministro de servicios 
y calidad en sistemas de protección de propiedad intelectual; y (v) aumento 
de la eficiencia en la administración y en los procesos auxiliares de la OMPI.
La OMPI como organismo económico internacional vinculado a 
la ONU tiene por obligación primaria promover la cultura de la propiedad 
intelectual con miras al desarrollo global. En este sentido adopta una 
práctica de toma de decisión por medio de agendas en las cuales cada estado 
miembro tiene derecho a un voto. Se observa que las decisiones tomadas en 
el ámbito de las agendas de la OMPI proceden muchas veces de los medios 
consensuales obtenidos por votación individualizada de todos los estados 
miembros que la integran. Cada uno de los miembros tiene derecho a un 
voto, independientemente de su población o contribución a los fondos de la 
organización; el consenso refleja solo un interés que emerge victorioso del 
embate, lejos de constituirse en factor de armonización. Se quiere con eso 
decir que es importante un análisis más profundo de las agendas de decisión de 
la OMPI como factor de armonización equilibrado del sistema de propiedad 
intelectual, en la medida en que: 
a) Hay una gran divergencia política concerniente a los derechos de 
propiedad intelectual entre los países del Norte y los países del 
Sur, entre países desarrollados tecnológicamente y los países en 
desarrollo;
b) Existen conflictos de intereses hegemónicos de protección de la 
propiedad intelectual propugnados por las industrias creativas, 
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que a su vez intentan imponer una visión reduccionista del bien 
intelectual como producto cultural para consumo de las masas en 
el mercado global;
c) Se verifica la imposición de que los productos de las industrias 
creativas sean protegidos solo como intellectual property 
commodity7, lo que significa que como mercancía poseen valor 
económico inherente solo en las transacciones comerciales, siendo 
disminuidas como obras portadoras de identidades, valores y 
significados culturales;
d) Existe preponderancia en la percepción de que la protección del 
bien intelectual debe pautarse solamente en la dimensión privada 
emanada de la visión de las industrias creativas detentoras del 
copyright, a partir de la imposición de reglas restrictivas para el 
comercio de sus bienes inmateriales, dejando de percibirse que 
el derecho de acceso y la difusión de estos bienes para uso por la 
sociedad son elementos inherentes a la dimensión pública y están 
intrínsecamente conectados a la creación y tutela jurídica de la 
obra intelectual protegida por el derecho de autor. 
Es imprescindible que las agendas de decisión en el ámbito de la OMPI 
lleguen a contemplar discusiones en este contexto con miras a la armonización 
y el equilibrio del sistema de propiedad intelectual.
El prestigio de la OMPI no puede ser disminuido como lo fue 
otrora. Vale recordar que en las décadas de 60 y 70 las naciones en desarrollo 
impidieron la expansión de acuerdos de propiedad intelectual, como las 
patentes farmacéuticas universales, lo cual llevó a estados desarrollados, 
como Estados Unidos en la década de los 80, a desplazar la discusión de temas 
relativos a la propiedad intelectual de la OMPI al Acuerdo General sobre 
Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT)8. Eso ocurrió durante la Ronda 
Uruguay que tuvo inicio en el año 1986 y que fue concluida en 1994 con la 
creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC), a partir de la 
celebración del Acuerdo TRIPs sobre propiedad intelectual. 
Eso quiere decir que, sin duda, fue con el vaciamiento de las discusiones 
en la OMPI y la migración de la discusión para la OMC relativa a los derechos 
de propiedad intelectual que se consolidó la edición del TRIPs9 en la Ronda 
Uruguay. Cabe aquí destacar, en este particular, el impase habido en 1994 
cuando al final de la Ronda Uruguay surgieron dos visiones antagónicas en lo 
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relativo al tratamiento de los productos culturales y las reglas multilaterales 
del comercio establecidas por la OMC. La primera visión fue defendida por los 
Estados Unidos para quien los bienes y los servicios culturales se constituirían 
en productos de entretenimiento y como tales deberían ser sometidos, al igual 
que los demás, a las reglas de la OMC que propugnaban la liberalización de 
los mercados nacionales a la entrada de productos extranjeros sin ninguna 
distinción en cuanto a su nacionalidad. La segunda, capitaneada por Francia y 
parte de los estados europeos, sostenía que los bienes y servicios culturales no 
podían ser considerados simples productos comerciales porque son portadores 
de valores, ideas y sentidos y forman la expresión de la identidad cultural de 
pueblos y comunidades.
La posición defendida por los franceses con el apoyo de la Europa 
Occidental se consagró victoriosa, defendiendo la idea de que el producto 
cultural es absolutamente distinto de los demás productos comercializados en 
el mercado internacional, como el acero y el algodón. Así, el entendimiento 
francés quedó conocido como la tesis de la excepción cultural, que alejaba 
la posibilidad de que productos culturales, como películas, canciones, libros 
recibieran ese tratamiento, es decir, ser sometidos a las reglas multilaterales de 
comercio como los demás productos reglamentados por la OMC. 
Pero estos posicionamientos antagónicos continuarían, por muchos 
años, enfrentándose en otros foros internacionales y acuerdos bilaterales 
o regionales, cuando las cuestiones relativas a los bienes y servicios de las 
industrias culturales eran mencionadas. 
Tras reiterados debates sobre la tesis de la excepción cultural, ésta fue 
paulatinamente superada y sustituida por un modelo más amplio y consensual, 
o sea, el de la diversidad cultural.
El gran avance de la tesis de la diversidad cultural sobre la tesis 
francesa de la excepción cultural está en apartar toda y cualquier interpretación 
reduccionista, de acepción meramente proteccionista, para dar énfasis a 
la interacción, al intercambio y a la necesidad de diálogos interculturales 
necesarios al desarrollo de la diversidad cultural.
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Convención de la UNESCO 2005: Tratamiento sistémico con los 
demás tratados de derecho de autor
Primeramente hay que tener claro que la Convención de la UNESCO 
2005 posee relación estrecha con los demás tratados y convenciones sobre 
derecho de autor y conexos, así como también con las legislaciones nacionales 
relativas a esas temáticas.
La percepción de la inserción de los derechos de autor en el campo de 
la cultura se constata por la propia actuación de la Unesco como organismo del 
sistema de las Naciones Unidas encargado de la cultura y responsable, aislada y 
conjuntamente con otros organismos del sistema de las Naciones Unidas entre 
los cuales está la propia OMPI, de varios tratados internacionales relativos al 
derecho de autor y conexos. Entre ellos se destacan: (i) la Convención Universal 
sobre Derecho de Autor de 1952, revisada en 1971; (ii) la Convención de Roma 
de 1961; (iii) la Convención de Ginebra para protección de los productores de 
fonogramas contra la reproducción no autorizada de sus fonogramas, de 1971; 
y (iv) la Convención de Bruselas sobre la distribución de señales de programas 
transmitidos por satélite, de 1974.
Es evidente, por lo tanto, que el derecho de autor se inserta en la 
dimensión cultural, cuyo más reciente instrumento normativo es la Convención 
de la UNESCO 2005, a partir de la cual todas las demás convenciones 
internacionales y también las legislaciones se conectan e interactúan.
La Convención de la UNESCO 2005 como instrumento 
complementario al sistema internacional de propiedad intelectual
A partir del entendimiento de que los bienes intelectuales tutelados 
por el derecho de autor se encuentran en la base de todas las cadenas 
económicas de la cultura y, por lo tanto, están en el campo de la diversidad 
creadora, la Convención de la UNESCO 2005 debe ser vista necesariamente 
como un instrumento complementario a los tratados que versan sobre 
derecho de autor. En efecto, si bien es cierto que los derechos patrimoniales 
del autor tienen el bien intelectual como objeto, como activo económico, 
también es cierto que dichas obras de arte forman la base de la economía 
cultural, constituyéndose – no raras veces – en motores de su desarrollo.
Así, es imperativo concluir en la complementariedad de la Convención 
de la UNESCO 2005, en la exacta medida en que trata de actividades, bienes y 
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servicios culturales10, los cuales, en su mayoría, están protegidos por las reglas 
del derecho de autor. Se observa aún en esta Convención una doble naturaleza 
en el tratamiento de las obras intelectuales, es decir: (i) bienes intelectuales 
como activos económicos; y (ii) bienes intelectuales como obras de arte 
portadoras de identidades, valores y significados culturales.
La Convención de la UNESCO 2005 complementa los instrumentos 
jurídicos relativos al derecho de autor, trayendo al sistema internacional 
de protección de la propiedad intelectual este nuevo entendimiento, de 
que las actividades, bienes y servicios culturales son portadores de valores 
económicos y también culturales, y que por esta doble naturaleza es que deben 
ser considerados en las normas nacionales e internacionales. La Convención 
es tajante al disponer en sus principios la complementariedad de los aspectos 
económicos y culturales del desarrollo de un Estado, definiendo la cultura como 
«uno de los motores fundamentales del desarrollo [...] los aspectos culturales 
de éste son tan importantes como sus aspectos económicos, y los individuos y 
los pueblos tienen el derecho fundamental de participar y beneficiarse».
Cabe destacar que los bienes y servicios culturales, en virtud de su 
doble naturaleza, no pueden ser considerados como mercancías o meros 
objetos de negociaciones comerciales. Por lo tanto, no pueden las normas de 
derecho de autor reducirlos a meros activos o a bienes de consumo tutelados 
por las reglas privadas del derecho.
El bien intelectual como bien cultural no puede ser reducido a mero 
producto cultural de exportación de las denominadas industrias creativas, que 
dictan estrategias de comercialización y distribución buscando alcanzar una 
hegemonía cultural.
La expresión «industria cultural» fue utilizada por primera vez 
por Adorno y Horkheimer, en la obra Dialéctica del Iluminismo, de 1947, 
para distinguir los conceptos de cultura de masa en relación a la industria 
cultural. La obra sostiene que la cultura de masa no surge espontáneamente 
de las concentraciones de las masas urbanas fruto de los procesos de 
industrialización, sino que es estimulada por la industria cultural y surge 
de la demanda inducida por estas industrias, en un movimiento desde fuera 
hacia dentro de la sociedad, y mas aún, que la exposición constante de dichos 
contenidos hace que estos se conviertan en necesarios e imprescindibles para 
la masa.
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Las industrias culturales están definidas por la UNESCO como el 
sector que conjuga la creación, la producción y la comercialización de los 
bienes y servicios de contenido y carácter cultural, los cuales están protegidos 
por el derecho de autor la mayoría de las veces11. Actualmente, se conocen 
las industrias culturales también por su denominación de industrias creativas, 
o incluso, industrias de contenido. En este sector se incluyen las industrias 
cinematográficas, la audiovisual, musical, editorial, de multimedia, de design, 
de artes escénicas, entre otras; e incluyen, la arquitectura, la manufactura 
de instrumentos musicales, las de publicidad, de información y el turismo 
cultural. La característica común de estas actividades es la efectiva producción 
de expresiones culturales que agregan un valor al producto, tanto para el 
individuo (creador) como para la sociedad, que será su consumidora final, 
estimulando la creación de riquezas y empleos.
La circulación intensa de bienes y servicios culturales se ha tornado 
aún más expresiva ante las nuevas tecnologías de la información y de la 
comunicación, que propició costos mucho más bajos para la reproducción 
industrial, además de reducir los costos de distribución, multiplicando los 
medios de recepción y consumo por la sociedad a través de la internet. 
Sin embargo, la naturaleza de los productos culturales es polémica en 
el contexto de las negociaciones comerciales, como también en las discusiones 
que nacieron en la Convención de la UNESCO 2005. Dos siguen siendo 
los posicionamientos: (i) la visión del producto cultural (bien y servicio), 
entendido como mercancía de entretenimiento; y (ii) la visión de que el 
producto cultural es vehículo de valores e instrumento de reconocimiento de 
la identidad cultural de pueblos e individuos.
La percepción de estos productos culturales, así como de su valor 
agregado en el comercio internacional, fue objeto de análisis y de imposición 
de patrones de protección a partir de los Tratados Comerciales de la OMC, 
que crean reglas obligatorias que deben ser implementadas por los estados 
miembros.
En efecto, los Tratados de Libre Comercio de la OMC, más 
específicamente los que desarrollan reglas de propiedad intelectual (TRIPs) 
fueron concebidos con el propósito de estandarizar la protección internacional 
de la comercialización en el mercado global a partir de la percepción privada 
del instituto, sin darle cabida a la discusión sobre el aspecto público y colectivo 
de la cultura y de la diversidad. 
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La reformulación de los derechos de propiedad intelectual pasa 
necesariamente por la percepción de su importancia a la manutención de 
las personas que participan en la creatividad cultural; o sea, dichos derechos 
deben actuar en beneficio de todos los involucrados en el proceso de creación, 
principalmente aquellos que efectivamente crean, y no solamente aquellos que 
comercializan, promueven y divulgan.
Convención de la UNESCO 2005 y la formulación de políticas 
públicas destinadas a la preservación de la diversidad cultural
La Convención de la UNESCO 2005 establece en su artículo 3º12 
que su campo de aplicación reside principalmente en las «políticas y medidas 
adoptadas por las partes, relativas a la protección y la promoción de la diversidad 
de las expresiones culturales». Las políticas y las medidas gubernamentales, 
según la Convención de la Diversidad, deben ser conservadas, adoptadas e 
implementadas de manera soberana por las partes. 
La Convención de la UNESCO 2005, entiende por «políticas y 
medidas» aquellas
(...) relacionadas a la cultura, sea en el plan local, regional o internacional, 
que tengan como foco la cultura como tal, o cuya finalidad sea ejercer 
efecto directo sobre las expresiones culturales de individuos, grupos o  
sociedades, incluyendo la creación, producción, difusión y distribución 
de actividades, bienes y servicios culturales, y el acceso a los mismos.
A partir del texto de la Convención de la UNESCO 2005 se percibe 
la estrecha conexión entre el derecho de autor y los derechos culturales. Es 
decir, el hecho de que ambos estén ubicados en la misma esfera implica que los 
efectos normativos del derecho de autor en las expresiones culturales han de 
ser directos e inmediatos. Es necesario tener claro que el derecho de autor en 
su esfera normativa está conectado con las relaciones de creación, producción, 
distribución y disfrute de las actividades, bienes y servicios culturales.
El objetivo del derecho de autor es estimular la creatividad al proteger 
los intereses del autor. Sin embargo, en muchos estados, los mercados de bienes 
culturales están dominados por monopolios y/o oligopolios industriales que 
concentran las redes de distribución, exhibición pública y demás segmentos 
de comunicación al público. Así, los autores, que son los verdaderos creadores 
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de los bienes culturales, para conseguir la inserción y circulación de sus obras 
en el mercado son compelidos – no raras veces – a renunciar a sus derechos de 
autor a favor de dichos monopolios y/u oligopolios. Y esto es lo contrario de lo 
dispuesto por la Convención de la UNESCO 2005. 
La interfaz entre el derecho de autor y la Convención de la UNESCO 
2005, es incontrovertible por la misma redacción dada a su artículo 6°13, el 
cual dispone que dentro de las medidas adoptadas por los estados partícipes 
podrán ser incluidas en el ámbito nacional medidas regulatorias de protección 
y promoción de la diversidad de las expresiones culturales; medidas que 
creen oportunidades a las actividades, bienes y servicios culturales nacionales 
con miras a su creación, producción, difusión, distribución y disfrute; mas 
aún, medidas destinadas a conceder a las industrias culturales nacionales 
independientes, y a las actividades del sector informal, acceso efectivo a los 
medios de producción, difusión y distribución de las actividades, bienes y 
servicios culturales.
La Convención de la UNESCO 2005 va más allá en el mismo artículo 
6° al disponer que las partes «buscarán crear en su territorio un ambiente que 
anime a individuos y grupos sociales a crear, producir, difundir y distribuir sus 
propias expresiones culturales, y a tener acceso a ellas».
Fue en este sentido que en Brasil, en 2005, hubo la revisión de la 
Constitución Federal específicamente en lo que concierne a los derechos 
culturales previstos en su artículo 215, a través de la aprobación de la Enmienda 
Constitucional n. 48, que estableció las bases de sistematización de las 
directrices a ser elaboradas y pactadas entre el estado brasileño y la sociedad 
en el campo de la promoción y del desarrollo cultural.
En 2006, el gobierno brasileño con base en la Convención de la 
Diversidad y en la Enmienda Constitucional n. 48, sometió a aprobación en 
el Congreso Nacional el Plan Nacional de Cultura (PNC), teniendo como 
finalidad el planeamiento y la implementación de políticas públicas de largo 
plazo, de protección y promoción de la diversidad cultural brasileña, el cual 
está aún en tramitación.
La diversidad cultural brasileña viene siendo percibida ante la 
promoción de políticas públicas dirigidas a la praxis de los servicios y bienes 
artísticos y culturales determinantes al ejercicio de la ciudadanía, a la expresión 
simbólica y al desarrollo socioeconómico del estado brasileño. Los objetivos 
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insertados en el PNC son: 1. Fortalecimiento institucional y definición de 
políticas públicas que aseguren el derecho constitucional a la cultura; 2. 
Protección y promoción del patrimonio y de la diversidad étnica, artística y 
cultural; 3. Ampliación del acceso a la producción y disfrute de la cultura en 
todo el territorio; 4. Inserción de la cultura en modelos sostenibles de desarrollo 
socioeconómico; 5. Establecimiento de un sistema público y participativo de 
gestión, acompañamiento y evaluación de las políticas culturales. Con las 
directrices, objetivos y metas del PNC, el estado brasileño podrá anticipar 
políticas públicas con miras a revertir los indicadores de exclusión cultural en 
el país, según datos divulgados por el Ministerio de la Cultura en su anuario de 
estadísticas culturales del año 200914.
La meta principal será, por lo tanto, la garantía de la capacidad de 
inversión en la diversidad cultural brasileña, cuya falta de planeamiento 
público hasta entonces fue y es responsable por las enormes distorsiones de 
acceso al financiamiento cultural privado, el cual es prácticamente inexistente. 
El panorama estadístico y los indicadores culturales apuntan a un 
descompás en el disfrute cultural de lo brasileño en el país y, por consiguiente, 
una dificultad de acceso de la población brasileña a su propia diversidad 
cultural. 
LA CONVENCIÓN DE VIENA: RELACIONES 
CON LA CONVENCIÓN DE LA UNESCO 2005
 Y OTROS TRATADOS
La Convención de la UNESCO 2005, como hemos visto, interacciona 
y complementa la materia relativa a la tutela del derecho de autor. Así, 
es imperioso analizar las relaciones de esta Convención con los demás 
instrumentos normativos internacionales que versan sobre la propiedad 
intelectual, más específicamente sobre el derecho de autor. En esta perspectiva 
varias cuestiones se presentan: (i) saber si la Convención de la UNESCO 
2005  tiene o no el efecto de modificar reglas internacionales de protección de 
derechos del autor establecidas por la OMPI; (ii) saber, a partir de la relación 
existente entre la Convención de la UNESCO 2005 con los tratados de derecho 
de autor ya celebrados por los estados miembros de la OMPI, qué implicaciones 
tendrá esta superposición en la modificación de reglas internacionales; y (iii) 
saber si un estado signatario de la Convención de la UNESCO 2005  tendrá que 
modificar su marco regulatorio nacional de tutela del derecho de autor.
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Con relación a la primera cuestión, es fácil concluir que la Convención 
de la UNESCO 2005  posee el mismo status internacional que la Convención 
de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas y sus 
actualizaciones que reglamentan el derecho de autor. Los efectos vinculantes a 
los estados partícipes son, por lo tanto, idénticos, es decir, sus disposiciones y 
su observancia son obligatorias.
La discusión adquiere nuevas dimensiones cuando se plantea el 
problema de saber si la Convención de la UNESCO 2005 tendrá como efecto 
una modificación de las reglas internacionales de protección de los derechos 
del autor.
En este particular la propia Convención de la UNESCO 2005 
en sus artículos 20 y 2115 dispuso sobre las relaciones con otros tratados 
internacionales.
Con un rápido análisis del artículo 20 se observa una ambigüedad 
porque el referido artículo, al tratar cómo debe ser la relación de la Convención 
de la UNESCO 2005 con los demás instrumentos internacionales, afirma 
primeramente el apoyo mutuo, la complementariedad y la no subordinación.
En este sentido, en el párrafo primero del artículo 20, se establece que 
las partes cumplan de buena fe las obligaciones emanadas de la Convención de 
la UNESCO 2005 y de los demás tratados de los que formen parte.
Aquí cabe resaltar que los apartados (a) y (b) del párrafo primero 
del artículo 20 vienen a instar a los estados partícipes a fomentar acciones de 
apoyo mutuo entre la Convención de la UNESCO 2005 y los instrumentos 
normativos celebrados por la OMPI y OMC. Los estados partícipes signatarios 
deben necesariamente considerar las disposiciones relevantes de dicha 
Convención al interpretar y aplicar los otros tratados de los cuales formen 
parte, y también en la celebración de futuros tratados.
Sin embargo, el párrafo 2º del mismo artículo 20 establece, a su 
vez, que los derechos y las obligaciones asumidas por los estados partícipes 
signatarios de la Convención de la UNESCO 2005, así como también otras 
obligaciones provenientes de los demás tratados de los cuales sean también 
signatarios, no serán modificados por cualquier interpretación de la 
Convención de la UNESCO 2005. Es decir, en principio, parece haber una 
190 La Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales de la UNESCO: Industrias Creativas, Diversidad Cultural y Derecho de Autor. Wachowicz, M./pp. 177-202
contradicción entre la disposición del párrafo primero, al exigir de los estados 
que el texto de la Convención sea utilizado para interpretar tratados antiguos 
y orientar la celebración de nuevos y, por el párrafo segundo, afirmar que 
dichas interpretaciones, aunque contrarias al espíritu de la Convención de la 
UNESCO 2005, no podrán modificar los tratados ya firmados.
Se trata, sin embargo, de una ambigüedad solo aparente, porque el 
párrafo segundo quiere significar que la Convención de la UNESCO 2005 
no podrá ser invocada por un estado partícipe como justificativa para el 
incumplimiento de otras obligaciones asumidas por ese estado en el ámbito de 
otros tratados internacionales, correspondiéndole al estado asumir la debida 
responsabilidad internacional por el incumplimiento de la norma internacional 
que viole, sea esta en el ámbito del tratado anterior o de la Convención de la 
UNESCO 2005, sea de ambos o sea de todos.
Es importante acordar que, existiendo conflicto entre tratados 
internacionales que versen sobre la misma materia, la Convención de Viena 
de 1969 establece reglas a su solución, en especial en su artículo 30, mientras 
los estados partícipes involucrados en el conflicto también sean signatarios de 
esta convención.
LA CONVENCIÓN DE LA UNESCO 2005 
Y EL ACCESO A LOS BIENES CULTURALES
La Convención de la UNESCO 2005  en relación a los instrumentos 
normativos de derecho de autor posee dos puntos de superposición: (i) las 
cuestiones relativas al acceso a las actividades, bienes y servicios culturales, y 
(ii) la cuestión del desarrollo de industrias culturales dinámicas en los estados 
en desarrollo.
En lo que concierne al acceso a las actividades, bienes y servicios 
culturales, la Convención establece claramente lo que denomina acceso 
equitativo como uno de sus principios, disponiendo en el artículo 2.7 que: 
El acceso equitativo a una rica diversidad de expresiones culturales 
provenientes de todo el mundo y el acceso de las culturas a los medios de 
expresiones y difusión constituyen importante elemento a la valoración 
de la diversidad cultural y al incentivo al entendimiento mutuo. 
REVISTA PROPIEDAD INTELECTUAL. ISSN:1316-1164. MÉRIDA-VENEZUELA. AÑO XI. Nº 15
enero-diciembre 2012 191
De esta forma es forzoso admitir que el derecho de autor llevado 
al extremo podría representar una barrera a ese acceso a la cultura y al 
conocimiento. Esto viene ocurriendo en varios estados del mundo – sean 
los desarrollados o en desarrollo –, que ante las nuevas tecnologías de la 
información y de la comunicación establecieron normas extremadamente 
proteccionistas y restrictivas al acceso a expresiones culturales difundidas por 
la internet.
En este sentido, con la adhesión al TRIPs, el gobierno brasileño fue 
compelido a actualizar la legislación nacional sobre derecho de autor y por 
tanto en 1998 erigió la Ley 9.610, que es una de las más rígidas en todo el 
escenario internacional sobre la garantía de acceso público a obras protegidas, 
notablemente en su artículo 46 al tratar de las limitaciones.
Se debe plantear bien la cuestión. No se trata de promover el acceso 
irrestricto a expresiones culturales de obras protegidas por derecho de autor, 
sacrificando o desconsiderando los derechos del autor sobre su creación, sino 
buscar un equilibrio entre la protección al autor y el acceso público a sus obras. 
Para que esto ocurra es necesario analizar las posibilidades existentes en los 
instrumentos internacionales relativos a la materia, evaluando los espacios 
públicos existentes y examinando los intereses privados involucrados.
Así, gana importancia la utilización de políticas públicas 
estructuradas y direccionadas a la promoción del acceso a los bienes 
culturales existentes en el país, así como también la implementación de 
políticas de preservación y fomento a la diversidad cultural.
En este sentido las medidas autorizadas por la Convención de la 
UNESCO 2005  para promoción y acceso son importantes instrumentos 
que pueden cancelar eventuales presiones para la elevación de los patrones 
internacionales de protección, por medio del ACTA, sea por un aditivo al 
Acuerdo TRIPs o TRIPs Plus, como ocurrió recientemente en los Estados 
Unidos y en Argentina16.
Las industrias culturales, el desarrollo sostenible y el derecho de 
autor
La relación del derecho de autor con la expansión de las industrias 
culturales en todos los estados desarrollados o en desarrollo es tema que 
merece mayor reflexión jurídica ante la importancia sociocultural que reviste 
192 La Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales de la UNESCO: Industrias Creativas, Diversidad Cultural y Derecho de Autor. Wachowicz, M./pp. 177-202
en cada estado la implementación adecuada de la Convención de la UNESCO 
2005. 
En efecto, en el preámbulo de la Convención se afirma que la 
diversidad cultural constituye uno de los principales motores del desarrollo 
sostenible de las comunidades, pueblos y naciones. 
Así, la Convención enfatiza la importancia de la cultura para la 
cohesión social en general y su papel esencial en la interacción y creatividad 
culturales, que nutre y renueva las expresiones culturales, en la exacta medida 
que fortalece el papel desempeñado por aquellos que participan en el desarrollo 
de la cultura, quienes son los verdaderos creadores.
Igualmente, la Convención arribó expresamente a reconocer la 
importancia de los derechos de la propiedad intelectual para la manutención 
de todas las personas que participan en la creatividad cultural. Convencida de 
que las actividades, bienes y servicios culturales poseen doble naturaleza, tanto 
económica como cultural, una vez que son portadoras de identidades, valores 
y significados, la Convención fue categórica al afirmar que dichos valores no 
pueden ser tratados por su mero valor comercial.
El proceso de globalización económica facilitado por la rápida 
evolución de las tecnologías de comunicación e información, a pesar de 
proporcionar condiciones inéditas a que se intensifique la interacción entre 
culturas, constituye también un desaf ío a la diversidad.
En este contexto la Convención de la UNESCO 2005 destacó en su 
artículo 1º entre sus principales objetivos: (i) reafirmar la importancia del 
vínculo entre la cultura y el desarrollo para todos los países, especialmente 
para los estados en desarrollo, animando las acciones emprendidas en el plan 
nacional e internacional para que se reconozca el auténtico valor de ese vínculo; 
(ii) fortalecer la cooperación y la solidaridad internacionales en un espíritu de 
aparcería apuntando, especialmente, al perfeccionamiento de las capacidades 
de los estados en desarrollo de proteger y de promover la diversidad de las 
expresiones culturales.
Del mismo modo, en su artículo 2º establece, específicamente en lo que 
concierne a la cooperación y complementariedad de los aspectos económicos 
y culturales del desarrollo sostenible, los siguientes principios directores: 
 
REVISTA PROPIEDAD INTELECTUAL. ISSN:1316-1164. MÉRIDA-VENEZUELA. AÑO XI. Nº 15
enero-diciembre 2012 193
a) Principio de la solidaridad y cooperación internacionales: la 
cooperación y la solidaridad internacionales deben permitir a todos 
los estados, en particular los estados en desarrollo, crear y fortalecer 
los medios necesarios a su expresión cultural – incluyendo las 
industrias culturales, sean ellas nacientes o establecidas – en los 
niveles local, nacional e internacional. 
b) Principio de la complementariedad de los aspectos económicos 
y culturales del desarrollo: siendo la cultura uno de los motores 
fundamentales del desarrollo, los aspectos culturales de este son 
tan importantes como sus aspectos económicos, y los individuos y 
pueblos tienen el derecho fundamental de participar y beneficiarse 
de él.
c) Principio del desarrollo sostenible: la diversidad cultural 
constituye una gran riqueza para los individuos y las sociedades. 
La protección, promoción y manutención de la diversidad cultural 
es condición esencial para el desarrollo sostenible a beneficio de las 
generaciones actuales y futuras.
d) Principio del acceso equitativo: el acceso equitativo a una rica y 
diversificada gama de expresiones culturales provenientes de todo 
el mundo y el acceso de las culturas a los medios de expresión y de 
difusión constituyen importantes elementos para la valoración de 
la diversidad cultural y al incentivo al entendimiento mutuo. 
e) Principio de la apertura y del equilibrio: al adoptar medidas para 
favorecer la diversidad de las expresiones culturales, los estados 
buscarán promover, de modo apropiado, la apertura a otras culturas 
del mundo y garantizar que dichas medidas estén en conformidad 
con los objetivos perseguidos por la presente Convención.
También el artículo 14 de la Convención de la UNESCO 2005, 
explicita la preocupación por el fortalecimiento de las industrias culturales 
de los estados en desarrollo, los cuales deben tener capacidad de producción 
y distribución de actividades, bienes y servicios culturales, así como una 
mayor facilidad de acceso al mercado global y a los circuitos internacionales 
de distribución y, principalmente, deben permitir la emergencia de mercados 
regionales y locales viables, por los siguientes medios, entre otros: 
194 La Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales de la UNESCO: Industrias Creativas, Diversidad Cultural y Derecho de Autor. Wachowicz, M./pp. 177-202
a) Creando y fortaleciendo las capacidades de producción y 
distribución culturales en los estados en desarrollo; 
b) Facilitando un mayor acceso de sus actividades, bienes y servicios 
culturales al mercado global y a los circuitos internacionales de 
distribución; 
c) Permitiendo la emergencia de mercados regionales y locales viables;
d) Adoptando, en lo posible, medidas apropiadas en los países 
desarrollados con miras a facilitar el acceso a su territorio de 
las actividades, bienes y servicios culturales de los estados en 
desarrollo; 
e) Apoyando el trabajo creativo y facilitando, en lo posible, la 
movilidad de los artistas de los estados en desarrollo; 
f ) Animando una apropiada colaboración entre estados desarrollados y 
aquellos en desarrollo, en particular en las áreas de la música y del cine.
Por lo tanto, todos esos objetivos y principios directores deben ser 
alcanzados a través de la cooperación internacional y por la adopción de 
políticas públicas y medidas nacionales, de acuerdo con las disposiciones de la 
Convención de la UNESCO 2005.
Las industrias culturales dinámicas y el uso de las nuevas 
tecnologías
El papel del marco regulatorio del derecho de autor para la consecución 
de los objetivos y principios de la Convención de la UNESCO 2005, es aún más 
relevante cuando se observa la influencia del uso de las nuevas Tecnologías 
de la Información y Comunicación – TICs en el proceso de globalización; ya 
que si por una parte pueden promover la difusión y el acceso a la diversidad 
cultural, por la otra pueden poner en riesgo la manutención de esta misma 
diversidad, generando desequilibrios entre estados, mercados e industrias 
culturales.
Analizar las relaciones entre diversidad cultural y el derecho de autor 
en la sociedad contemporánea es tarea compleja. La visión lineal, en la cual la 
diversidad cultural existente en una determinada sociedad es consecuencia de 
la creatividad humana que, envuelta en un rico ambiente cultural, estimula la 
creación de nuevos bienes intelectuales los cuales serán tutelados por el derecho 
de autor en un ciclo que se retroalimentaría, es absolutamente mecanicista y 
reduccionista de una realidad mucho más compleja, que deja de explorar y 
comprender otras implicaciones presentes en la sociedad de la información.
REVISTA PROPIEDAD INTELECTUAL. ISSN:1316-1164. MÉRIDA-VENEZUELA. AÑO XI. Nº 15
enero-diciembre 2012 195
La sociedad de la información es, por eso, compleja, sistémica y 
comunicacional. Los antiguos mecanismos de centralización de producción, 
control y distribución de bienes culturales que eran operados por grandes 
grupos oligarquizados, representan modelos de negocios que ante la evolución 
tecnológica y la formación de la red internacional (internet), se convierten 
rápidamente en inadecuados. Y, en la contemporaneidad, se enfrentan con una 
nueva realidad en la que cada individuo, en cualquier lugar del planeta, puede 
simultáneamente tener acceso a bienes intelectuales, que, a su vez, pueden 
estar siendo producidos en aquel mismo instante por las industrias culturales 
dinámicas.
La emancipación humana provenida de la libertad de acceso de bienes 
culturales conquistada en las últimas décadas por medio del internet, no puede 
restringirse o suprimirse en pro de la manutención de modelos de negocios 
obsoletos ante las nuevas tecnologías de la información.
En la sociedad informacional17 las cuestiones relativas a la diversidad 
cultural implican necesariamente: (i) en primer plano, enfrentar la cuestión 
de la exclusión cultural, en especial en lo que concierne a la disponibilidad 
y acceso a la propia diversidad cultural, lo que en un mundo en el que una 
parte significativa de la población no posee acceso a internet y vive por 
debajo de la línea de la pobreza puede sonar demagógico y utópico; y (ii) en 
un segundo plano, darse cuenta que la exclusión cultural, a partir de la tutela 
jurídica desacertada o inadecuada para los bienes culturales, puede inducir a la 
homogeneización de patrones culturales.
Así, pensar en una nueva tutela jurídica para bienes intelectuales 
implica, necesariamente, repensar elementos como: 
a) el derecho fundamental a la cultura y la importancia de la 
protección de la diversidad cultural para el desarrollo de la 
sociedad; 
b) los valores éticos inherentes a la diversidad cultural para el 
desarrollo de la sociedad; 
c) la tutela jurídica tradicional aplicada por el derecho internacional 
a los bienes intelectuales disociada de la percepción de bienes 
culturales; 
d) la urgencia de una nueva reflexión sobre la tutela jurídica dada 
por el derecho de autor ante los bienes culturales de esta nueva 
sociedad informacional.
196 La Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales de la UNESCO: Industrias Creativas, Diversidad Cultural y Derecho de Autor. Wachowicz, M./pp. 177-202
En este sentido, la regulación por parte del derecho de autor de la 
demanda de cultura en la internet puede operarse por medio de políticas 
regulatorias nacionales y de cooperación internacional a fin de propiciar la 
creación y el fortalecimiento de industrias culturales dinámicas, con miras 
a la consecución de los objetivos de la Convención de la UNESCO 2005 en 
un mundo globalizado, pero no al punto de restringir el acceso y censurar las 
informaciones.
CONCLUSIONES
Los temas derecho de autor y derecho cultural durante mucho tiempo 
fueron abordados bajo perspectivas distintas y cerradas. El primero fue tratado 
como un derecho individual del autor sobre su creación que se materializaba 
en el bien intelectual. El segundo, una vez percibido como patrimonio cultural 
de una sociedad, tuvo su tratamiento vinculado a una naturaleza colectiva cuya 
protección sería atribuida al Estado.
Estas visiones lineales y simplistas se consideran hoy como 
inadecuadas, en la medida en que hacen un abordaje reduccionista de las 
cuestiones relativas a la tutela de los bienes intelectuales, tratándolos como 
partes aisladas en un todo mayor que se incorporaría a la cultura de una 
determinada sociedad. Hay un equívoco en este raciocinio, pues la dimensión 
cultural de una determinada sociedad es mayor que la suma de los bienes 
intelectuales en ella existentes – el todo es mayor que la suma de las partes. 
La riqueza cultural de un Estado es más que la suma de sus bienes 
intelectuales, porque, cuanto más diversificados sean estos, mayor será la 
riqueza de su diversidad cultural18 y mayor será la potencialidad de creación 
de bienes inmateriales. 
En este estudio se adopta la metodología de no tratar la tutela del 
derecho de autor como parte aislada del contexto cultural, ni el derecho a 
la cultura como una totalidad, sino de percatarnos de las interdependencias 
existentes para una protección sistémica de la diversidad cultural que debe ser 
objeto, también, de la tutela del bien intelectual por el derecho de autor. 
Así la diversidad cultural y su tutela jurídica poseen una dimensión 
mayor, que va más allá: 
REVISTA PROPIEDAD INTELECTUAL. ISSN:1316-1164. MÉRIDA-VENEZUELA. AÑO XI. Nº 15
enero-diciembre 2012 197
a) Es más que lo establecido para el Estado en lo que concierne al 
derecho a la cultura; o
b) Al derecho de exclusividad atribuido al creador del bien intelectual 
y previsto por el derecho de autor.
A partir del hecho insoslayable de que todos los bienes intelectuales 
tutelados por el derecho de autor son igualmente bienes culturales y visto 
que todos los bienes intelectuales poseen la potencialidad de venir a ser 
integrados al patrimonio cultural de un pueblo, de una nación o de un Estado, 
como obras de arte que simbolizan y expresan la cultura de una determinada 
sociedad en su debido tiempo y lugar, hay que redimensionar la tutela atribuida 
al bien intelectual. Esta dimensión mayor implicará inexorablemente que la 
protección jurídica dada al bien inmaterial por el derecho de autor, desde 
la creación de la obra hasta su difusión, alcance el ámbito cultural; y, como 
resultado de esto, dependiendo del tratamiento jurídico – si éste es o no el 
adecuado –, habrá reflejos positivos o negativos en el mantenimiento y en el 
florecimiento de una diversidad cultural.
Así, si bien por un lado es cierto que los derechos del autor son 
independientes de los derechos que rigen las cosas corpóreas, vinculando el 
autor a su obra, es igualmente cierto que éstos son compatibles y acumulables 
a los derechos culturales que cubren la propiedad de bienes intelectuales, 
como también a otros derechos que tengan por objeto la cosa material a la 
que está incorporada la creación intelectual. Se quiere con eso decir que la 
propiedad originaria sobre la obra de arte no es la propiedad intelectual. La 
obra surge por la fuerza creadora del artista que fue constituida a través de un 
doble diálogo: 
a) El primero es el diálogo colectivo, ya que la obra de arte emerge del 
contexto cultural en donde ella es forjada, nace de la tradición y de 
la cultura que conforman los eslabones que mueven al artista en su 
acto de creación; 
b) El segundo es el diálogo público, pues la obra de arte es portadora 
de una ambivalencia más, en la medida en que ella no se agota en sí 
misma, no fue hecha para autoconsumirse, sino para el público al 
que se destina.
Por eso, no se debe poner al derecho de autor por encima de los demás 
derechos de acceso, de educación, de cultura, de información, entre otros, que 
198 La Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales de la UNESCO: Industrias Creativas, Diversidad Cultural y Derecho de Autor. Wachowicz, M./pp. 177-202
tengan por objeto la tutela de la propiedad originaria sobre el bien en el cual 
está incorporada la creación intelectual.
La creación intelectual no es un acto hermético cerrado entre 
el creador y su obra; no surge ni se agota para satisfacer un capricho de su 
creador, sino que es hecha para la comunicación, para establecer un diálogo 
entre el artista y su público.
La obra de arte resultante del proceso dinámico creador tiene una 
doble dimensión: la pública y la privada. De ese modo: (i) será privada por el 
esfuerzo de creación de la obra realizada por el autor, quien tendrá atribuida la 
titularidad de los derechos de autor; (ii) será pública en lo que concierne a su 
valor y significado, que serán mayores en la medida en que la obra sea recibida, 
reconocida e integrada al universo cultural colectivo de un grupo, pueblo o 
sociedad.
Por lo tanto, la tutela del bien intelectual debe reconocer que su 
acceso y difusión no son solamente elementos extrínsecos, perceptibles tras 
la creación de la obra intelectual cuando ésta es comercializada, sino también, 
y principalmente, son elementos intrínsecos de la propia creación – Mozart 
no compuso sus sinfonías para su deleite personal, Camões no escribió Las 
Lusíadas para su propia lectura.
La creación no es un acto disociado del contexto sociocultural del 
cual emerge, sino que es parte integrante de éste; de forma que la pintura del 
cuadro Guernica de Pablo Picasso representa mucho más que los sentimientos 
de un pintor: va más allá, alcanza e interactúa con el imaginario colectivo de los 
pueblos. Picasso no pintó Guernica solamente para expresar sus sentimientos, 
sino también para traducir un anhelo mayor de la sociedad. 
La percepción de estas dimensiones de la obra intelectual tiene 
importancia fundamental para ponderar su adecuada tutela, buscando un 
equilibrio de intereses públicos y privados, para que se trace un camino 
incluyente de los derechos exclusivos del autor y los derechos de acceso a los 
bienes culturales.
Es necesario tener claro que, desde su concepción, la obra de arte se 
hace para ser presentada y disponible al público. En este diálogo, entre autor 
y sociedad, reside la esencia de la exteriorización del bien intelectual, que se 
REVISTA PROPIEDAD INTELECTUAL. ISSN:1316-1164. MÉRIDA-VENEZUELA. AÑO XI. Nº 15
enero-diciembre 2012 199
concibe para ser apreciado, compartido y utilizado por la sociedad. El ingeniero 
que proyecta un puente o el arquitecto que proyecta un edificio no podrá 
impedir que terceros los fotograf íen para estudios y, a partir de ellos, creen 
otras soluciones, otras obras que formarán distintos conjuntos arquitectónicos 
de una ciudad o de regiones; o aun, que se hagan registros históricos para 
estudios de otras áreas, como economía, sociología, antropología. Por lo tanto 
es aparente la necesidad de un tratamiento jurídico sistémico que sea operativo 
sobre las relaciones entre derecho de autor, derechos culturales y diversidad 
cultural.
El abordaje sistémico es una tarea compleja que sobrepasa la simple 
argumentación de que la diversidad cultural se alimenta de la creatividad de 
los artistas, la cual a su vez es estimulada y regulada por el derecho de autor. 
Esta línea de pensamiento es reduccionista, no ve y no analiza todas las 
consecuencias que el derecho de autor provoca en la diversidad cultural, ni 
toma en cuenta la importancia de una rica diversidad cultural como estímulo 
a la creación y a la innovación.
NOTAS
1 La Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones 
Culturales fue adoptada por la Asamblea General de la UNESCO en octubre del 2005, 
ratificada por el Brasil, habiendo sido promulgada por el Decreto Ley 6.177, de agosto 
del 2007. Cf. Acceso el 02-06-11 al sitio: http://portal.unesco.org/la/convention.asp?or
der=alpha&language=S&KO=31038.
2 La Convención de la UNESCO de 2005 sobre diversidad cultural en su artículo 4º vino 
a distinguir conceptualmente el entendimiento sobre contenido y expresiones culturales 
de la siguiente forma: a) Contenido cultural se refiere al carácter simbólico, dimensión 
artística y valores culturales que tienen por origen o expresan identidades culturales. b) 
Expresiones culturales son aquellas que resultan de la creatividad de individuos, grupos 
y sociedades y que poseen contenido cultural.
3  La Convención de la UNESCO de 2005 sobre diversidad cultural en su artículo 4º 
vino a definir políticas y medidas culturales como aquellas relacionadas a la cultura, 
sea en el plan local, regional, nacional o internacional, que tengan como foco la cultura 
como tal, o cuya finalidad sea ejercer efecto directo sobre las expresiones culturales 
de individuos, grupos o sociedades, incluyendo la creación, producción, difusión y 
distribución de actividades, bienes y servicios culturales, y el acceso a los mismos.
4 La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), creada en 1967, 
es uno de los 16 organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas, de 
carácter intergubernamental, con sede en Ginebra, Suiza. Su función es: 1. Estimular 
la protección de la propiedad Intelectual en todo el mundo con la cooperación entre 
los Estados; 2. Asegurar la cooperación administrativa entre las Uniones de propiedad 
intelectual. Como Uniones se entiende: la Unión (Convención) de París, el Acuerdo de 
Madrid, la Unión (Convención) de Madrid, Unión de los países miembros del PCT, etc.; 
200 La Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales de la UNESCO: Industrias Creativas, Diversidad Cultural y Derecho de Autor. Wachowicz, M./pp. 177-202
y 3. Establecer y estimular medidas apropiadas para promover la actividad intelectual 
creadora y facilitar la transmisión de tecnología relativa a la propiedad industrial para 
los países en desarrollo, con miras a acelerar el desarrollo económico, social y cultural. 
La OMPI también incentiva la negociación de nuevos tratados internacionales y la 
modernización de las legislaciones nacionales. En este sentido, una parte fundamental 
del trabajo de la OMPI está representada por la constante actualización y proposición 
de patrones internacionales de protección a las creaciones intelectuales en el ámbito 
mundial. Cf. Acceso el 01-11-09 al sitio: http://www.inpi.gov.br/menu-esquerdo/
patente/pasta_acuerdos/ompi_html.
5  Acceso el 10 -11-09 al sitio: http://www.wipo.int/portal/index.html.en.
6 Según PROPOSED PROGRAM AND BUDGET FOR 2006/07 – PRESENTED BY 
THE DIRECTOR GENERAL documento disponible en el sitio de la OMPI. Accesado 
el 03-11-09 en el sitio: http://www.wipo.int/edocs/mdocs/govbody/en/wo_pbc_8/wo_
pbc_8_3_pub.pdf.
7 Commodity es una expresión inglesa que significa mercancía, utilizada en las 
transaciones comerciales de productos y de origen primariamente en las bolsas de 
valores. El término es de amplia utilización, a ejemplo de la industria de extración 
mineral cuando se llama hard commodity, en la industria de productos in natura: 
soft commodity, y también, por la industria creativa de bienes inmateriales se llaman 
intellectual property commodity. De esta forma, el bien intelectual es visto como 
mercancía cuyo valor económico y su negociabilidad global dependen de reglas rígidas 
de protección, que controlen el flujo de acceso y que creen artificialmente una escasez 
que le dé la plusvalía, todo a través de normativas internacionales. Lo que convierte el 
bien intelectual en una commodity para la industria creativa es el hecho de que ellos 
poseen apreciación y negociabilidad global, son ejemplos: la marca Mickey, la saga 
Harry Potter, la música de determinado artista pop, entre otros bienes inmateriales de 
propiedad de las industrias de entretenimiento que poseen apreciación como productos 
muy importantes en las economías y flujos financieros mundiales.
8 El Acuerdo General sobre Pautas Aduaneras y Comercio (en inglés: General 
Agreement on Tariffs and Trade, GATT) fue establecido en 1947 con miras a armonizar 
las políticas aduaneras de los estados signatarios. Está en la base de la creación de la 
Organización Mundial de Comercio.
9 El Acuerdo TRIPs entró en vigencia el 1º de enero de 1995. Se trata de uno de los 
anexos al Acuerdo Constitutivo de la Organización Mundial del Comercio (OMC), que 
va junto, a su vez, con el Acta Final donde se incorporan los Resultados de la Ronda 
Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales. El Acuerdo ha insertado la 
propiedad intelectual como una de las piezas más importantes del sistema multilateral 
de comercio implementado por el Acuerdo de la OMC. El TRIPS puede ser considerado 
con uno de los tres pilares de la OMC, juntamente con el régimen del comercio de 
bienes, tradicionalmente cubierto por el GATT, y con el nuevo acuerdo sobre el 
comercio de servicios.
10 La Convención de la UNESCO de 2005 sobre diversidad cultural definió en su 
artículo 4º el entendimiento sobre el concepto relativo a las actividades, bienes 
y servicios culturales, como aquellos que se refieren: a las actividades, bienes y 
servicios considerados bajo el punto de vista de su calidad, uso o finalidad específica, 
que incorporan o transmiten expresiones culturales, independientemente del valor 
comercial que puedan tener. Las actividades culturales pueden ser un fin en sí mismas, 
o contribuir a la producción de bienes y servicios culturales.
11  La Convención de la UNESCO de 2005 en su artículo 4º definió las industrias 
REVISTA PROPIEDAD INTELECTUAL. ISSN:1316-1164. MÉRIDA-VENEZUELA. AÑO XI. Nº 15
enero-diciembre 2012 201
culturales como aquellas que producen y distribuyen bienes y servicios culturales.
12 Artículo 3 - Campo de aplicación - La presente Convención se aplica a las políticas y 
medidas adoptadas por las partes relativas a la protección y promoción de la diversidad 
de las expresiones culturales.
13 Artículo 6 - Derechos de las partes en el ámbito nacional 7 7 – 1. En el marco de 
sus políticas y medidas culturales, tal y como fueron definidas en el artículo 4.6, y 
tomando en consideración las circunstancias y necesidades que le son particulares, 
cada parte podrá adoptar medidas destinadas a proteger y promover la diversidad de 
las expresiones culturales en su territorio.
14 Cultura en números: Anuario de estadísticas culturales 2009. Brasília: Ministerio de 
la Cultura. 2009.
15 Artículo 20 - Relaciones con otros instrumentos: apoyo mutuo, complementaridad y 
no subordinación.
1. Las partes reconocen que deberán cumplir de buena fe sus obligaciones ante la 
presente Convención y todos los demás tratados de los cuales formen parte. Igualmente, 
sin subordinar esta Convención a cualquier otro tratado:
(a) fomentarán el apoyo mutuo entre esta Convención y los otros tratados de los cuales 
forman parte; y
(b) al interpretar y aplicar los otros tratados de los cuales forman parte o al asumir 
nuevas obligaciones internacionales, las partes llevarán en cuenta las disposiciones 
relevantes de la presente Convención.
2. Nada en la presente Convención será interpretado como modificando los derechos y 
obligaciones de las partes que se deriven de otros tratados de los cuales formen parte.
Artículo 21 – Consulta y coordinación internacional - las partes se comprometen 
a promover los objetivos y principios de la presente Convención en otros foros 
internacionales. Para ese fin, las partes deberán consultarse, cuando sea conveniente, 
teniendo en mente los mencionados objetivos y principios.
16 En 2004, la Suprema Corte de los Estados Unidos anunció que la validez jurídica de 
la protección de derechos autores extendió la protección del copyright a 95 años. Todo 
eso para que personajes como Mickey Mouse no acabaran en el dominio público y la 
empresa perdiera ingresos. De hecho, Mickey ya sería del dominio público en 2004 
pero ahora tendrá protección elevada y extendida hasta el 2024. En Argentina, el 25 de 
noviembre de 2009, fue sancionada por el Parlamento la ampliación de 50 a 70 años del 
tiempo en que los intérpretes de los discos se mantienen detentores de los derechos de 
sus obras.
17 Me gustaría hacer una distinción analítica entre las nociones de Sociedad de 
Información y Sociedad Informacional con consecuencias similares para economía de 
la información y economía informacional. (...) Mi terminología intenta establecer un 
paralelo con la distinción entre industria y industrial. Una sociedad industrial (concepto 
común en la tradición sociológica) no es solo una sociedad en la que hay industrias, sino 
una sociedad en la que las formas sociales y tecnológicas de organización industrial 
permean todas las esferas de actividad, comenzando con las actividades predominantes 
localizadas en el sistema económico y en la tecnología militar y alcanzando los objetos 
y rutinas de la vida cotidiana. Mi empleo de los términos sociedad informacional y 
economía informacional intenta una caracterización más precisa de las transformaciones 
actuales, además de la sensata observación de que la información y los conocimientos son 
importantes para nuestras sociedades. Pero el contenido real de sociedad informacional 
tiene que ser determinado por la observación y el análisis. Castells, Manuel. La sociedad 
en red. vol. I São Paulo : Paz y Terra, 1999, p. 46.
202 La Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales de la UNESCO: Industrias Creativas, Diversidad Cultural y Derecho de Autor. Wachowicz, M./pp. 177-202
18 La Convención de la UNESCO del año 2005 sobre Diversidad Cultural vino definir 
en su artículo 4º el entendimiento sobre el concepto de diversidad cultural: “Diversidad 
cultural se refiere a la multiplicidad de formas por las cuales las culturas de los grupos 
y sociedades encuentran su expresión. Dichas expresiones se transmiten entre y dentro 
de los grupos y sociedades. La diversidad cultural se manifiesta no solo en las variadas 
formas por las cuales se expresa, se enriquece y se transmite el patrimonio cultural 
de la humanidad ante la variedad de las expresiones culturales, pero también a través 
de los diversos modos de creación, producción, difusión, distribución y disfrute de las 
expresiones culturales, cualesquiera que sean los medios y tecnologías empleados”.
REFERENCIAS
- Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPs).
- Castells, Manuel. (1999). La sociedad en red. (I). São Paulo: Paz e Terra.
- Convención de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, 1886.
- Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones 
Culturales. UNESCO, 2005.
- Cultura en números (2009). Anuario de estadísticas culturales 2009. Brasília: 
Ministerio de la Cultura.