BREVE INTRODUCCIÓN A LOS PRINCIPIOS GARANTISTAS COMO FUNDAMENTO PARA
LPAR OCFR.E JAECSIÓÚNS  PDEÁ RURNA NGUAE/VJOO RCGÓED MIGOO RPAELNEASL/M VEANREÍZAO FLAENRON.ÁNDEZ. BREVE INTRODUCC1I2Ó7N
A LOS PRINCIPIOS GARANTISTAS COMO FUNDAMENTO PARA LA CREACIÓN DE UN NUEVO
CÓDIGO PENAL VENEZOLANO. 127-147. REVISTA CENIPEC. 27. 2008. ENERO-
DICIEMBRE. ISSN: 0798-9202
PROF. JESÚS ENRIQUE PÁRRAGA
PROF. JORGE NILSON MORALES
PROF. MARÍA ALEJANDRA FERNÁNDEZ
BREVE INTRODUCCIÓN A LOS PRINCIPIOS GARANTISTAS
COMO FUNDAMENTO PARA LA CREACIÓN DE
UN NUEVO CÓDIGO PENAL VENEZOLANO
Recepción: 26/09/2007. Aceptación: 12/12/2007.

BREVE INTRODUCCIÓN A LOS PRINCIPIOS GARANTISTAS COMO FUNDAMENTO PARA
LA CREACIÓN DE UN NUEVO CÓDIGO PENAL VENEZOLANO. 129
PROF. JESÚS ENRIQUE PÁRRAGA
jparraga@iamnet.com
PROF. JORGE NILSON MORALES
jnmm70@yahoo.com
PROF. MARÍA ALEJANDRA FERNÁNDEZ
marialeja24@cantv.net
INSTITUTO DE CRIMONOLOGÍA
UNIVERSIDAD DEL ZULIA
MARACAIBO - VENEZUELA
Resumen
La ineludible correlación que debe existir entre las leyes
penales, exige la creación de un nuevo Código Penal para
Venezuela que se corresponda con lo consagrado tanto en la
Constitución Nacional de 1999, como el Código Orgánico
Procesal Penal. Para ello, se analizará someramente la situación
actual sistema penal venezolano, los principios constitucionales
que deben sustentarlo y los principios penales como
lineamientos indispensables para este nuevo Código cónsono
con realidad venezolana actual y sustentado en la teoría del
garantismo penal.
Palabras Clave: Principios, garantismo, derechos humanos.
A brief introduction to constitutional and human rights
principles as a basis for the creation
of a new venezuelan Criminal Code.
Abstract
The unavoidable correlation which must exist between criminal laws
demands the creation of a new criminal code for Venezuela which
corresponds with the provisions of the National Constitution of
1999 and the Criminal Procedures Organic Code. In that regard,
the present situation of the Venezuelan criminal justice system will
be briefly analyzed, together with the constitutional and penological
principles that should provide the essential basis for a new Code
which is congruent with contemporary Venezuelan realities and
founded on the theory of penal guarantees.
Key Words: Principles,  guarantees, human rights.
130 PÁRRAGA/MORALES/FERNÁNDEZ 127-147. REVISTA CENIPEC. 27. 2008 ENERO-DICIEMBRE.
Bref introduction aux principes des garanties comme
fondement pour la création d’un nouveau
code pénal vénézuélien.
Résumé
La corrélation qui existe sans doute entre les lois pénales, exige la
création d’un nouveau Code Pénal pour le Venezuela en accord
avec les articles consacrés aussi bien dans la Constitution Nationale
de 1999 comme dans le Code Organique de Procédure Pénal.
Pour cela, on analysera de façon sommaire la situation du système
pénal vénézuélien actuelle, les principes de la constitution qui
doivent le sustenter et les principes en matière pénale en tant que
linéaments indispensables pour la création de ce nouveau code
pénal qui devra être également en consonance avec la réalité
vénézuélienne de nos jours. Ce Code prendrait comme base la
théorie du garantisme pénal.
Mots clés: Principes, code pénal, constitution nationale, code
organique de procédure pénale, garantisme, droits humains.
Breve introdução aos princípios garantistas como
fundamento para a criação de um novo
código penal venezuelano.
Resumo
A ineludível correlação que deve existir entre as leis penais, exige a
criação de um novo Código Penal para Venezuela que se
corresponda com o consagrado tanto na Constituição Nacional
de 1999 como no Código Orgânico Processual Penal. Para isto,
será analisada de forma geral a situação atual do sistema penal
venezuelano, os princípios constitucionais que devem sustentá-lo e
os princípios penais como lineamentos indispensáveis para este
novo Código harmônico com a realidade venezuelana atual e
sustentado na teoria do garantismo penal.
Palavras chave: Princípios, código penal, constituição nacional,
código orgânico processual penal, garantismo, direitos humanos.
BREVE INTRODUCCIÓN A LOS PRINCIPIOS GARANTISTAS COMO FUNDAMENTO PARA
LA CREACIÓN DE UN NUEVO CÓDIGO PENAL VENEZOLANO. 131
Generalidades*.
Al sistema penal en general, se le ha atribuido como característica natural la
de ser reproductor del fenómeno criminal. Esta idea lleva a la reflexión de
que el mismo debe ser estudiado o debería decirse re-estudiado, ya que el
sistema de administración de justicia ha sido, uno de los objetos de estudio
predilecto de un sin número de ciencias del conocimiento relativas al área
jurídica, de la cual la criminología no ha escapado. Sin embargo, el sistema
penal no ha logrado dar respuesta satisfactoria a los problemas del control y
prevención de la delincuencia, a los fines que las penas persiguen o pretenden
en la acepción más teórica. Las prácticas viciadas han logrado la
institucionalización de la violencia punitiva.
El Derecho Penal constituye el instrumento legal  más enérgico
con que cuenta el aparato estatal para proteger los bienes y valores
más importante de la vida social ante las agresiones de las cuales
no puede defenderse por otros medios. No sin razón se le ha
considerado como un mecanismo de “violencia institucionalizada
(Cárdenas, 2005: 130).
Esta es una grave situación, ya que es sabido, que está fuera de toda discusión
que corresponde exclusivamente al Estado el ius punendi. Habiéndose
convertido el Estado en uno de los principales objetos de estudio de la
criminología, cabría preguntarse, ante la inminencia de un nuevo Código
Penal (CP), cómo sería esa nueva normativa que va a ser puesta en práctica
por un Estado que se niega a ponerse a tono con las que deben ser las
nuevas tendencias de un gobierno que se proclama como garantista, con lo
cual los avances que se logren con la implementación del mismo serán
verdaderamente superficiales desde el punto de vista material:
no existen dudas sobre la íntima vinculación entre el Derecho
Constitucional y el Derecho Penal. De esa relación deviene la
función esencial del Derecho Penal encaminada a proteger bienes
* Este trabajo es un avance del Proyecto financiado CONDES – LUZ CH 0096-2006 titulado: Los
Operadores de la Administración de Justicia Penal en Venezuela: Actitudes y Respuestas ante la
vigencia del Código Orgánico Procesal Penal (Etapa III).
132 PÁRRAGA/MORALES/FERNÁNDEZ 127-147. REVISTA CENIPEC. 27. 2008 ENERO-DICIEMBRE.
jurídicos, que implica la defensa de intereses que una vez asumidos
por el Ordenamiento Jurídico se denominan bienes jurídicos. Por
otra parte, el Derecho Penal se pone de manifiesto y desarrolla
en el Estado cuya esencia está condicionada por un conjunto de
reglas jurídicas que legitiman su poder soberano…” (Cárdenas,
2005: 130).
En 1998, la justicia penal en Venezuela experimentó un importante cambio
tras la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal (COPP),
instrumento procedimental que consagraba el modelo acusatorio sustentado
en el garantismo y el respeto a los derechos humanos. Con su promulgación,
Venezuela se colocaba a la par de las más modernas legislaciones en la
materia. Sin embargo, dicha reforma procedimental debió estar precedida
de una sustantiva dado que ambos aspectos del derecho deben trabajarse
armoniosamente.
Posteriormente, en 1999 y tras un proceso constituyente, se promulga una
nueva Constitución determinada por la preeminencia en el respeto a los
derechos humanos y en donde se consagran una serie de normas referidas
a lo que debe ser la justicia penal en Venezuela.
No obstante, el CP venezolano, data de principios del siglo pasado y a
pesar de que el mismo ha sufrido varias modificaciones, siendo la más reciente
en el año 2005, es evidente, que los esfuerzos que durante estos años
realizaron diversos sectores del acontecer nacional, han sido en vano, ya
que, no es sino, hasta tiempos recientes cuando pareciera avizorarse en la
plataforma jurídica venezolana la posibilidad de contar con un nuevo
instrumento legal penal sustantivo, que responda a las nuevas tendencias e
ideologías de la Venezuela actual. Aunado a lo anterior, el establecimiento
real y progresivo de un Estado Social de Derecho y de Justicia conlleva a
que el CP consagre dentro de su articulado tanto las garantías penales,
como los diversos mecanismos consagrados por la Constitución Nacional
de 1999 para la protección de los derechos fundamentales del ciudadano.
Es por todo lo mencionado anteriormente, que el presente papel de trabajo
busca abordar desde la perspectiva criminológica la situación del sistema
BREVE INTRODUCCIÓN A LOS PRINCIPIOS GARANTISTAS COMO FUNDAMENTO PARA
LA CREACIÓN DE UN NUEVO CÓDIGO PENAL VENEZOLANO. 133
penal actual, a objeto de establecer tanto los principios constitucionales de
corte garantista, como los principios propios del derecho penal que deben
informar la creación de un nuevo instrumento penal sustantivo.
1.- Situación actual del sistema penal en Venezuela.
Es sabido, tal y como lo afirma el autor Belisario (1999: 67), que el derecho
penal es concebido como el instrumento mediante el cual el Estado no sólo
da cumplimiento a uno de sus fines principales como es el mantenimiento del
orden y la paz social, a través, de la solución de los conflictos de intereses
que se suceden en el acontecer social, sino también como un conglomerado
normativo que protege y avala los derechos y garantías consagradas a favor
de los ciudadanos. Desde esta perspectiva, al hacer referencia al sistema
penal el primer elemento a ser tomado en cuenta lo constituye la ley penal en
donde a pesar de la discusión doctrinaria generada en cuanto a cuál debe
ser la finalidad de la misma o la utilidad de su existencia, existe un marcado
consenso en la doctrina  en cuanto a que, a pesar de sus fallas, la ley penal
es uno de los instrumentos más significativos para el control social formal.
Aunado a lo anterior, la ley penal, constituye un mecanismo idóneo para el
mantenimiento del equilibrio social y en ciertos casos para la restitución de
dicho equilibrio. Por lo tanto, es mediante su aplicación que se tutela la
llamada paz social (Morales, Párraga y Fernández, 2005a: 95).
Por otra parte, el sistema penal venezolano en la actualidad, presenta como
problema la dispersión de la normativa penal en un gran número de leyes
especiales que ha llevado a lo que Aniyar (2003:42) ha denominado “la
Inflación punitiva”, lo que ha conllevado a la inseguridad jurídica que obliga
a reformular tanto el cuánto, como qué criminalizar, lo que implica a su vez,
a un debate axiológico en torno a la sobrevivencia de la especie humana, en
condiciones históricamente versátiles, de calidad material y espiritual.
A este respecto, Gabaldón (2001: 29) sostiene que “desde el punto de vista
jurídico, el Código Penal ha perdido el monopolio de la definición legal de
los delitos”. Y esto debe verse con preocupación, puesto que, se habla
incluso de la existencia de una “legislación penal colateral” en la que se
incriminan conductas cuya respuesta por parte del Estado es la imposición
134 PÁRRAGA/MORALES/FERNÁNDEZ 127-147. REVISTA CENIPEC. 27. 2008 ENERO-DICIEMBRE.
de una pena que afecta la libertad del trasgresor. Esta situación se agrava
cuando se parte del supuesto de que las normas que conforman el derecho
penal no solo son de inmediato y obligatorio cumplimiento para los
ciudadanos a quienes van dirigidas, sino que también deben ser de obligatoria
e inmediata aplicación por parte de los órganos encargados de su aplicación
y ejecución.
En otro orden de ideas,  en lo que respecta a “la eficacia y efectividad de las
penas” es necesario referir que el Estado venezolano, ha utilizado a la ley
penal para tipificar una alta cantidad de delitos, y sin importar una serie de
variantes que los diferencian, castiga sólo con penas privativas de libertad,
sin dejar la puerta abierta (salvo algunas aproximaciones incorporadas con
el COPP) a otras posibilidades.
Rosales (2004: 449), sostiene que actualmente, el sistema penal venezolano
está caracterizado por una parte, por el aumento sostenido de la delincuencia
convencional y de la violencia delictiva, los extravíos y dificultades del aparato
penal, las lesiones a los derechos humanos y de las garantías del Estado de
Derecho, la consiguiente escalada de impunidad, la precariedad de la víctima
y el surgimiento de formas punitivas de autodefensa, y por el otro, de los
intentos de agilización y descongestión de la justicia penal y del sistema
carcelario (reforma procesal y descongestión carcelaria)”.
De otra parte, en la última reforma realizada al CP en marzo de 2005, se
observa una elevación significativa de las penas, la violación de los derechos
humanos y las garantías procesales a los imputados y que en el campo
forense se traduce en el aumento de los efectivos policiales, el ejercicio de
militares en tareas que constitucionalmente no le han sido asignadas, entre
otras situaciones anormales, con las cuales se verifica una política criminal
mal encausada que se enfoca en la aplicación del derecho penal con látigos
y grilletes como remedio exclusivo para la prevención y combate de la
delincuencia. Uno de los elementos característicos de esta última reforma
del CP es la eliminación de los beneficios procesales de ley y la no aplicación
de medidas alternativas al cumplimiento de la pena. Sin embargo, hay que
tener presente que con la eliminación de los beneficios procesales se violan
disposiciones consagradas en la Constitución Nacional de 1999, los tratados
BREVE INTRODUCCIÓN A LOS PRINCIPIOS GARANTISTAS COMO FUNDAMENTO PARA
LA CREACIÓN DE UN NUEVO CÓDIGO PENAL VENEZOLANO. 135
internacionales suscritos por Venezuela en materia de derechos humanos y
también del COPP que prevé el juicio en libertad y el debido proceso. Por
tanto, la reciente reforma del CP pareciera que se tratara de reimplantar el
sistema inquisitivo del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal,
olvidando que desde la entrada en vigencia del COPP, la libertad es la regla,
y por consiguiente, las diversas opciones de cumplimiento de la pena fuera
del recinto penitenciario no constituyen regalos del Estado, sino verdaderos
derechos (Morales y Fernández, 2005: 395).
2.- Principios constitucionales que deben guiar la creación de un nuevo
Código Penal para Venezuela.
Tal y como lo afirma Brown (1999: 1), la Constitución de 1999, reconoce y
garantiza, acorde con los estándares universales, los derechos humanos y
las libertades fundamentales de las personas que se encuentran en el territorio
venezolano. Igualmente, es necesario recordar que en virtud de lo consagrado
en el artículo 23 de la Carta Magna, se le otorga jerarquía constitucional a
los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela,
y se les concede prevalencia en el orden interno “en la medida en que
contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorable a las establecidas
en esta Constitución...”.
En lo que a la justicia penal se refiere, la Constitución viene a ratificar e
incluso ampliar lo que ya se había consagrado en el COPP en lo que a
principios y garantías procesales se refiere en materia penal y por ello es
imperioso también, que el nuevo instrumento penal sustantivo este
concatenado con el ideario constitucional.
La Constitución de 1999 consagra asimismo una serie de principios
generales relativos a los Derechos Humanos que constituyen un
marco sumamente amplio para desarrollar una Teoría del Delito
Garantista que asegure el máximo respeto a la persona humana
y a su dignidad” (Cárdenas, 2005: 140).
En lo que respecta a los principios y garantías constitucionales que deben
inspirar un nuevo CP para Venezuela Rutman (2001) señala entre otros
los siguientes:
136 PÁRRAGA/MORALES/FERNÁNDEZ 127-147. REVISTA CENIPEC. 27. 2008 ENERO-DICIEMBRE.
a) Venezuela es un Estado social de derecho y de justicia: Esta garantía
se encuentra consagrada en el artículo 21 de la Constitución Nacional de
1999. Esta norma permite afirmar que el Estado venezolano diferencia al
derecho de la justicia y por lo tanto, la finalidad del Estado no será únicamente
la realización del derecho positivizado, entendido éste como la legalidad,
sino que el Estado en su misión, también cuenta con una instancia axiológica
representada en el alcance de la justicia que servirá, tal y como lo expresa
Rosell (2002: 53), para enjuiciar el contenido de la norma y ajustarlo a los
requerimientos de justicia que se demande en un determinado caso, la realidad
social “pudiéndose llegar al extremo de no aplicar lo norma porque contraría
principios importantes. Ya no es sólo examinar lo formal (si la norma es
válida o no), sino ir a su contenido para precisar si su aplicación es cónsona
con el sentimiento de justicia (si la norma es valiosa socialmente o no).
Por lo tanto, el reconocimiento de valores superiores y el señalamiento de
fines en la Constitución de 1999, significa un cambio radical de paradigma
jurídico-político: la legitimación del Estado no puede verse ya bajo el prisma
de lo puramente formal, sino que además, se requiere de una valoración
material. Por ello, toda creación jurídica debe estar sustentada en los valores
superiores concretos que señala la Carta Magna y en la concepción socialista
del Estado proclamada en el mismo texto fundamental (Rutman, 2001: 42).
También, hay que tener en cuenta, que respecto al artículo 2 de la Constitución
venezolana vigente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
de Venezuela, en sentencia de fecha 24 de enero de 2002 estableció:
sobre el concepto del Estado Social de Derecho, la sala considera
que el persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase
dominante por tener el poder económico, político o cultural abuse
o subyugue a otra clase de grupos sociales, impidiéndoles el
desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la
categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su
1 “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia,
la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general; la preeminencia de
los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.”
BREVE INTRODUCCIÓN A LOS PRINCIPIOS GARANTISTAS COMO FUNDAMENTO PARA
LA CREACIÓN DE UN NUEVO CÓDIGO PENAL VENEZOLANO. 137
situación. A juicio de esta sala, el Estado debe tutelar a personas
o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de
debilidad o minusvalía jurídica a pesar  del principio del Estado de
Derecho liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no
resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse
con soluciones iguales. El Estado Social para lograr el equilibrio
interviene no solo en el factor trabajo o seguridad social,
protegiendo a los asalariados ajenos al poder económico o político,
sino que también tutela la salud, la vivienda, la educación y las
relaciones económicas, por lo que el sector de la Carta Magna
que puede denominarse la Constitución Económica tiene que verse
desde una perspectiva esencialmente social. El Estado está
obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados
por la Constitución, sobre todo a través de los tribunales.
Este modelo constitucional de Estado, es de gran significación teórico-práctica
y de incidencia en todo el ordenamiento jurídico interno, pero especialmente
en el que respecta al ámbito penal debido a que esta disposición constitucional
constituye un verdadero “Bloque de Constitucionalidad” que sustenta una
serie de garantías para todos los ciudadanos y que deben ser respetadas
por el Estado (Cárdenas, 2005: 138).
b) Principio de progresividad de los derechos humanos: Este principio
se encuentra consagrado en el artículo 192. Ahora bien, lo consagrado en
este dispositivo constitucional, representa una limitación a la actividad del
Estado debido a que la misma debe está subordinada al respeto de los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución, los cuales bajo
ninguna circunstancia deben ser cercenados. Es por ello, que el Poder
Legislativo al momento de elaborar un nuevo CP debe tener presente esta
disposición constitucional con la finalidad de ajustarlo a la filosofía humanista
constitucional (Rutman, 2001: 43).
2 “ El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación
alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos.
Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la
Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Republica y
las leyes que los desarrollen”.
138 PÁRRAGA/MORALES/FERNÁNDEZ 127-147. REVISTA CENIPEC. 27. 2008 ENERO-DICIEMBRE.
c) Jerarquía constitucional de los tratados en materia de derechos
humanos: Consagrada en el artículo 233 de la Constitución, a través de la
cual se le ha otorgado rango constitucional a los tratados y pactos
internacionales, suscritos y ratificados por el Estado venezolano.
La introducción de esta norma en el texto constitucional permite tal y como lo
afirma Morales (2006) observar la jerarquía constitucional que se le otorga a
los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por
la República y, la aplicación prioritaria de los mismos en relación con la propia
Constitución y las leyes, si establecen normas más favorables respecto del
goce y ejercicio de los derechos; y establece a su vez, la aplicación inmediata
y directa de los instrumentos internacionales por parte de los jueces y demás
órganos que ejercen el Poder Público. Por ello, es indispensable que al elaborar
un nuevo CP se respeten todos los pactos internacionales que en materia de
derechos humanos ha suscrito y ratificado el Estado Venezolano.
d) Cláusula abierta de derechos y garantías: Contenida en el artículo 224
de la Constitución de la República, consagra los derechos fundamentales no
enumerados. Por lo tanto, y en razón de lo establecido en esta disposición
constitucional se pueden invocar derechos humanos no consagrados, no
positivizados, siempre y cuando los mismos sean inherentes a la persona
humana. Por lo tanto, este artículo debe ser concatenado con lo consagrado
en el artículo 2 del texto constitucional ya previamente analizado a la hora de
elaborar un nuevo CP.
e) Principio de legalidad: Este principio se encuentra consagrado en el
Artículo 49 ordinal 6 de la Constitución Nacional de 1999, el cual señala que
“Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren
previstos en la ley como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.
3 “ Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por
Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que
contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorable a las establecidas en esta Constitución y
en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directos por los tribunales y demás
órganos del Poder Público.”
4 “ La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo
inherentes a la persona no figuren expresamente en ellos. La falta de la ley reglamentaria de estos
derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.
BREVE INTRODUCCIÓN A LOS PRINCIPIOS GARANTISTAS COMO FUNDAMENTO PARA
LA CREACIÓN DE UN NUEVO CÓDIGO PENAL VENEZOLANO. 139
Por lo tanto, el principio de legalidad en el texto constitucional se encuentra
dentro del artículo que garantiza la aplicación del principio del debido proceso
y de sus subprincipios a todas las actuaciones judiciales y administrativas,
como lo son la garantía del juicio previo y la presunción de inocencia.Para
Cárdenas (2005), este principio se erige como uno de los postulados
fundamentales para la estructuración punitiva del Estado de Derecho y el mismo,
está representado por la exclusiva potestad que se le otorga al poder legislativo
para establecer los hechos punibles y sus respectivas sanciones, por lo que,
toda la normativa constitucional se encamina hacia un constitucionalismo
democrático basado en la persona humana y en su dignidad. “De acuerdo con
esta concepción democrática no se le confiere al legislador una atribución
ilimitada para definir lo delictivo por medio de la ley. Esta concepción se enmarca
claramente dentro de un contexto en el cual el Derecho Penal no sólo limita el
poder del Estado sino que lo conforma y habilita.” (Cárdenas, 2005: 143).
f) Principio de irretroactividad de la ley: Previsto en el artículo 245 de
la Constitución, prevé que sólo por vía excepcional se puede aplicar la ley
posterior al hecho, esto es, cuando imponga una pena menor. Ahora bien,
los principios constitucionales antes mencionados son sólo algunos de los
principios que deben inspirar la reforma penal sustantiva. La Constitución,
como norma programática del Estado venezolano, instituyó el espíritu
garantista que debe imperar en todo el sistema de administración de justicia
en suelo patrio. Sin embargo, no debe olvidarse que para elaborar un CP,
también deben ser tomados en cuenta una serie de principios propios del
derecho penal, los cuales serán objeto de análisis seguidamente.
3.- Principios penales indispensables en la creación de un nuevo Código
Penal para Venezuela.
Tal y como se mencionó anteriormente, el CP venezolano se encuentra
desfasado de la realidad debido a la longevidad de su vigencia. Es por ello,
5 “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena.
Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los
procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se
estimarán en cuando beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se
promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.”
140 PÁRRAGA/MORALES/FERNÁNDEZ 127-147. REVISTA CENIPEC. 27. 2008 ENERO-DICIEMBRE.
que resulta pertinente elaborar un breve esbozo de algunos de los principios
penales que deben ser tomados en cuenta al momento de elaborar un nuevo
texto penal sustantivo para la Venezuela de hoy, basado en la teoría del
garantismo penal y el respeto pleno a los derechos humanos y a los convenios,
pactos y tratados internacionales que sobre esta materia ha suscrito y ratificado
el Estado venezolano.
En este mismo orden de ideas, también hay que tener presente, tal y como
lo expresa Brown (1999: 3) que no es suficiente que la elaboración  de la
normativa jurídica se realice cumpliendo con lo establecido en el
procedimiento constitucional; es necesario a su vez analizar si el contenido
de la norma es compatible con los preceptos constitucionales-materiales.
Por ello es que resulta conveniente que en la elaboración de un nuevo CP de
corte garantista y para la Venezuela de nuestros días, según criterio de Rosales
(2004) imperen entre otros los siguientes principios a saber:
a) Principio de legalidad: Este principio, fundamentado en la máxima de
que no hay delito sin ley previa que lo establezca (nulla poena sine lege,
nulla poena sinne crimen), comprende que no existe delito ni pena sin una
ley escrita que previamente lo haya establecido de manera clara e inequívoca.
Por tal razón, limita el ejercicio de la función punitiva sólo a las acciones
previstas en la ley como delitos.
La presencia de este principio, para Morales, Párraga, Fuenmayor, Han y
Fernández (2004: 81), elimina “la posibilidad de introducir penas en el ámbito
de ejercicio de poderes del Estado distintos del poder legislativo. Una buena
parte de las funciones punitivas se han realizado, y continúan hoy
realizándose, fuera del derecho. No puede dejar de mencionarse la pena de
muerte extrajudicial, las torturas, las desapariciones en las actuaciones ilegales
de la policía,  y de los cuerpos militares.” Este principio excluye, la aplicación
analógica de la ley penal, por lo que las leyes penales deben ser claras y
congruentes en lo que al establecimiento de conductas antijurídicas se refiere.
Esta noción en un nuevo y moderno CP, implicaría que lo que contendrá el
código se traduciría en el cumplimiento de un deber por parte del Estado y
el ejercicio de un derecho por parte de los ciudadanos, por lo que se
descartaría la participación de acciones de hecho no reglamentadas en la
BREVE INTRODUCCIÓN A LOS PRINCIPIOS GARANTISTAS COMO FUNDAMENTO PARA
LA CREACIÓN DE UN NUEVO CÓDIGO PENAL VENEZOLANO. 141
norma penal y que contaminan a ésta, como lo serían los operativos policiales,
parapoliciales, detenciones arbitrarias, tortura como modo de obtención de
pruebas, etc.
Es por ello, este principio debe establecerse de manera expresa en razón de
que el mismo representa el ideario del llamado Derecho Penal Garantista y
que brinda seguridad jurídica basada en el principio que ella regenta, esto es
que sólo una ley penal puede criminalizar. No hay delito sin una ley previa
que lo establezca.
b) Principio de tipicidad estricta: Debido a que con la aplicación del
mismo se llevaría a efecto la exclusión de tipos penales abiertos, confusos y/
o ambiguos dado que los mismos son característicos del ejercicio autoritario
y abusivo del control penal y contrarios a los lineamientos de la teoría del
garantismo penal.
c) Principio de reserva legal: Este principio se encuentra sustentado en la
división de los poderes públicos y establece que es sólo el Poder Legislativo
(la Asamblea Nacional) el único órgano del Poder Público que está facultado
y autorizado para legislar en materia penal.
d) Principio de proporcionalidad de las penas: también llamado principio
de costo social, debe tomarse en cuenta que por razones de justicia social
cuál sería el costo y las consecuencias de la pena en aquél que la padece y
su entorno. Esto se refiere a las consecuencias negativas de carácter
irreversibles que el cobro penal genera en la persona a quien se le aplica la
sanción y su incidencia social, es decir, el reflejo de la pena tanto en el sujeto
penado, como en su familia o en la sociedad en general. Por tanto, la sanción
penal debe ser proporcional tanto al daño causado al bien jurídico tutelado
como al daño producido a nivel social.
e) Principio de irretroactividad de la ley: O ley más favorable para el
imputado, no sólo para las causas en curso sino también para los que estén
en fase de ejecución penal. Este principio se refiere a la  exclusión de
aplicación de penas que no hayan sido previstas con anterioridad al hecho.
La función de este principio es la de garantizar la previsibilidad de las
consecuencias jurídicas del propio comportamiento y la certeza del hecho y
142 PÁRRAGA/MORALES/FERNÁNDEZ 127-147. REVISTA CENIPEC. 27. 2008 ENERO-DICIEMBRE.
por lo tanto debe estar presente en un nuevo CP. Este principio según expresa
Rosales (2004), viene siendo una consecuencia del principio de tempus
regit actum, y supone la inaplicación de tipos penales en forma retroactiva
salvo supuestos sustentados en el principio de favorabilidad.
f) Principio del bien jurídico: Este principio refiere, según lo señala Rosales
(2004: 458), a que sólo pueden preverse como delito aquellos
comportamientos que menoscaben o afecten de manera significativa bienes
jurídicos tutelados. La clara definición del bien jurídico a tutelar conlleva,
según Bustos (1982), al estudio del hombre como ente social y su actuación
dentro de una realidad social establecida, a la constante interacción del
hombre y su medio y a la determinación de las estructuras sociales. De allí,
que la definición de los bienes jurídicos, implica una consideración en la cual
se incluya a los sujetos de derecho, la estructura social y la relación entre
ambos, por lo que se puede afirmar que su protección abarca más que los
simples bienes individuales. Por su parte, Fernández (2002), comenta que
la noción acertada de bien jurídico para un Estado que se defina como
social y democrático de derecho debe estar sustentada en los derechos
humanos internacionales y en los derechos humanos de cada Constitución.
En consecuencia, es de la propia Constitución Nacional de donde deben
emanar los bienes jurídicos que pretenda tutelar el nuevo CP garantista que
demanda la Venezuela actual, recordando, que debido a la propia normativa
constitucional, los pactos y tratados internacionales suscritos y ratificados
por Venezuela adquirieron rango constitucional.
g) Principio de humanidad: a través de este principio se llevarían al plano
de un nuevo CP, garantías constitucionales relacionadas con el derecho a la
vida, como la prohibición de la pena de muerte y los tratos crueles e infamantes
(nociones del Derecho Penal Constitucional). Es evidente, que con la
aplicación de este principio no tienen cabida penas que violen el derecho a
la vida y a la dignidad de cada individuo, como lo son la pena de muerte, las
torturas, y las penas que impliquen condiciones infamantes de vida.
Debe tenerse en cuenta que la Constitución, considera como finalidad esencial
del Estado la defensa, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad
BREVE INTRODUCCIÓN A LOS PRINCIPIOS GARANTISTAS COMO FUNDAMENTO PARA
LA CREACIÓN DE UN NUEVO CÓDIGO PENAL VENEZOLANO. 143
humana, es de acá de donde emanan todos los demás principios, derechos
y garantías consagrados en el ordenamiento constitucional venezolano. Por
tanto, el nuevo texto penal sustantivo debe tener como principio rector el
del respeto a la dignidad humana y todo lo que ello implica, para poder así
concatenar la legislación penal sustantiva con lo ya consagrado en la legislación
penal adjetiva y en la Carta Fundamental.
h) Principio de subsidiariedad: Este principio obliga al Estado, mediante
el ejercicio de la facultad punitiva, a propiciar fórmulas de intervención en
los conflictos menos gravosos que la penal. Disminuye la violencia institucional
y las consecuentes lesiones de los derechos humanos. Hay que acotar que
este principio, significa que debe demostrarse de forma fehaciente que la
respuesta penal es necesaria, justa, apropiada o pertinente, sino que además
debe demostrarse que no se cuenta con otros modos de solución. En este
orden de ideas, Baratta (1986), al referirse a este punto, establece que una
de las vías para la verdadera democratización del derecho penal, es la
contracción al máximo del sistema represivo penal, para evitar que los sectores
más desposeídos sean  las únicas víctimas del sistema penal. Esta contracción
del derecho penal debe ser entendida como una menor utilización del mismo
y de la pena, que debe ser empleado en casos de excepción y cuando sea
socialmente necesario y útil.
Esto implica en opinión de Morales Manzur, Párraga, Fuenmayor, Han Chen
y Fernández (2004), encontrar sistemas de control más informales y menos
penales, maximizando las técnicas idóneas que se identifican con las garantías
penales y procesales, tutelando los derechos de los ciudadanos tanto
desviados como los no desviados, para así minimizar la violencia punitiva
del sistema penal.
i) Principio de la responsabilidad por el acto: A través del cual sólo
podrá ser castigado el autor material por el acto realizado y no por ser quien
es, esto es, por ser “peligroso” o por pertenece a determinada categorización
proclive a la violación de la norma según el punto de vista de los otros. En
este contexto, se puede afirmar que el principio del derecho penal de acto,
limita la incriminación únicamente a conductas por lo que impide basarlas
en la personalidad o en la peligrosidad del sujeto, así como que a su vez,
144 PÁRRAGA/MORALES/FERNÁNDEZ 127-147. REVISTA CENIPEC. 27. 2008 ENERO-DICIEMBRE.
coadyuva en la proscripción de las incriminaciones basadas en situaciones
de hecho u otras fórmulas diferentes a la conducta que amplían indebidamente
en el ámbito punible (Rosales, 2004).
j) Principio de culpabilidad: Su importancia radica en que permite la
eliminación de la responsabilidad objetiva y el establecimiento de la
responsabilidad criminal sobre la base de un juicio justo sustentado en el
debido proceso que evalúa la elección personal que se revela contra el
precepto o prohibición normativa (Rosales, 2004: 459). Este principio se
encuentra consagrado en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución
venezolana de 1999. Del contenido de dicha norma se puede inferir que la
misma desde el punto de vista procesal, se erige como principio garantizador
del debido proceso, de lo que se deduce que:
solo con la declaración de culpabilidad pronunciada en una
sentencia definitivamente firme se puede perder el estado de
inocencia, pero la declaración de culpabilidad que prueba la no
inocencia de una persona no se debe apreciar como un simple
requisito para condenar mediante una sentencia jurisdiccional;
sino además por encontrase enmarcado el Artículo 49 en una
concepción de un Estado de Derecho Democrático y de justicia
de corte personalista, como el nuestro, la culpabilidad se constituye
en un atributo del acusado que debe ser demostrado por el Estado
que tiene la carga de la prueba” (Cárdenas, 2005: 155).
Como afirma Cárdenas (2005: 156), imponer una pena sin fundamento en
el respectivo reproche resulta violatorio a la concepción del Estado y a los
valores que este consagra de la libertad, la justicia y de los derechos humanos
que se compendian en la dignidad de la persona humana, fundamento de la
norma programática venezolana vigente.
k) Principio de ultima ratio en el derecho penal: Este principio advierte
que no se trata de castigar por castigar, sino que se  trata de saber quiénes
serán los destinatarios directos de las normas y sanciones penales, de
considerar que el sistema penal representa altos costos desde el punto de
vista económico para el Estado y para todos los venezolanos, de entender
que en la clara determinación de las conductas antijurídicas, la buena técnica
BREVE INTRODUCCIÓN A LOS PRINCIPIOS GARANTISTAS COMO FUNDAMENTO PARA
LA CREACIÓN DE UN NUEVO CÓDIGO PENAL VENEZOLANO. 145
legislativa significa una facilitación de la labor de todos los órganos procesales
para que la justicia venezolana sea rápida y oportuna.
En este sentido, se puede afirmar que este principio “obliga al Estado
mediante el ejercicio de la facultad punitiva a proporcionar fórmulas de
intervención en los conflictos menos gravosas que la penal. Disminuye la
violencia institucional y las consecuentes lesiones de los derechos humanos.
Permiten que se consideren y ensayen fórmulas de resolución de los casos
que mejores la posición de las víctimas.” (Rosales, 2004: 488).
4.- Consideraciones finales.
La concepción de un nuevo CP debe partir del respecto a los principios
garantistas ya que es a través de ellos que el Estado puede garantizar el
respeto a los derechos humanos debido a que es sabido que ninguna norma
penal tiene sentido completo y legítimo fuera del marco indispensable que
estos principios ofrecen. Por otra parte, la Constitución Nacional, al otorgarle
rango constitucional a los pactos internacionales suscritos en materia de
derechos humanos, exige de los representantes del poder legislativo nacional
su probidad para adecuar la normativa interna a los preceptos normativos
consagrados en los instrumentos internacionales.
Por ello, el CP vigente, requiere ser reestructurado a objeto de adecuarlo a
los cánones constitucionales y al espíritu garantista imperante tanto en el
texto constitucional como en el instrumento penal procedimental venezolano.
Sin embargo, también resulta pertinente que su reforma se vea reflejada no
sólo en el texto de la ley sino también en los aspectos sociales, económicos,
políticos, culturales, ente otros que son los que el última instancia fundamentan
cualquier consideración jurídica nueva. Asimismo, la existencia de un
verdadero Estado de Derecho y una administración de justicia proba e
imparcial son condiciones indispensables para que el nuevo texto penal
sustantivo pueda tener asidero dentro del territorio venezolano. El nuevo
CP debe tener como norte la racionalidad y el humanismo, no puede ser
concebido para solucionar problemas coyunturales o del grupo de poder
dominante, debe ser un instrumento legal capaz de brindar soluciones a los
problemas que en materia penal atañen al común de la población y que su
146 PÁRRAGA/MORALES/FERNÁNDEZ 127-147. REVISTA CENIPEC. 27. 2008 ENERO-DICIEMBRE.
vigencia y eficacia contribuyan a la estabilidad del Estado Social de Derecho
y de Justicia, tal y como está consagrado en la Carta Magna.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Aniyar de Castro, L. (2003). Entre la dominación y el miedo. Ed. Nuevo
Siglo C.A. Mérida: Venezuela.
Baratta, A. (1986). Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal.
Siglo XXI Editores, Buenos Aires.
Belisario, P. (1999) Derecho Penal Simbólico. En Revista Relación
Criminológica Segunda Etapa Nº 7. Órgano divulgativo del Instituto de
Investigaciones Penales y Criminológicas. Facultad de Derecho. Universidad
de Carabobo. Valencia: Venezuela.
Brown, S. (1999). La justicia en la Constitución de Venezuela de 1999.
En www.google.com.ve. Fecha de consulta: 10 de marzo de 2006.
Bustos, J. (1982). Bases críticas de un nuevo Derecho Penal. Ed. Temis.
Bogotá.
Cárdenas, A. (2005).Constitución y Reformas del Código Penal. En Código
Penal: Ensayos. Fernando Parra Aranguren Editor. Tribunal Supremo de
Justicia. Colección Estudios Jurídicos Nº 13. Caracas.
Fernández, J. (2002). Derecho Penal de Hoy. Introducción a la dogmática
axiológica penal. Ed. Jurídicas Ibáñez. Bogotá.
Gabaldón, L. (2001). La Reforma Penal en Venezuela. En Capítulo
Criminológico, Vol. 29, Nº 3. Instituto de Criminología Dra. Lolita Aniyar
de Castro de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad
del Zulia. Maracaibo.
Morales, A. (2006). Los Derechos Humanos a la luz de la Constitución
Venezolana de 1999 y el cambio de paradigma dentro del Sistema
Penal Venezolano. Trabajo de Ascenso no publicado. Universidad del
Zulia, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Maracaibo.
Morales/Fernández, M. (2005). Presencia del Garantismo en la nueva
reforma del Código Penal venezolano: Algunas consideraciones. En
Derecho Penal: Ensayos. Fernando Parra Aranguren Editor. Colección
Estudios Jurídicos Nº 13. Tribunal Supremo de Justicia de la República
Bolivariana de Venezuela. Caracas.
BREVE INTRODUCCIÓN A LOS PRINCIPIOS GARANTISTAS COMO FUNDAMENTO PARA
LA CREACIÓN DE UN NUEVO CÓDIGO PENAL VENEZOLANO. 147
Morales/Párraga/Fernández, M. (2005a). Necesaria correlación entre las
leyes penales adjetiva y sustantiva. En Capítulo Criminológico, Vol. 33,
Nº 3. Instituto de Criminología Dra. Lolita Aniyar de Castro de la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia. Maracaibo.
Morales/Párraga/Fuenmayor/Han Chen/Fernández, M. (2004). Legalidad
Formal y Control Social Alternativo. En Capítulo Criminológico, Vol. 32,
Nº 1. Instituto de Criminología Dra. Lolita Aniyar de Castro de la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia. Maracaibo.
Rosales, E. (2004). Sistema Penal y Reforma Penal. En Capítulo Criminológico,
Vol. 32, Nº 4. Instituto de Criminología Dra. Lolita Aniyar de Castro de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia.
Maracaibo.
Rossell, J. (2002). “La realización de los derechos humanos y el uso
alternativo del Derecho”. En Capítulo Criminológico, Nº 14. Instituto de
Criminología Dra. Lolita Aniyar de Castro de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia. Maracaibo.
Rutman, E. (2001). Principios Constitucionales que deben orientar la
reforma penal venezolana. En Revista Relación Criminológica segunda
etapa Nº 9. Órgano divulgativo del Instituto de Investigaciones Penales y
Criminológicas. Facultad de Derecho. Universidad de Carabobo. Valencia:
Venezuela.
http://www.tsj.gob.ve